9828 RESOLUCIÓN de 6 de abril de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por “Vista Golf Gran Canaria, Sociedad Anónima”, frente a la negativa del Registrador mercantil de Las Palmas de Gran Canaria, don Francisco de Asís Fernández Rodríguez, a inscribir determinados acuerdos del Consejo de Administración de la sociedad.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Onelio Ramos Medina, en representación de “Vista Golf Gran Canaria, Sociedad Anónima” frente a la negativa del Registrador mercantil de Las Palmas de Gran Canaria, don Francisco de Asís Fernández Rodríguez, a inscribir determinados acuerdos del Consejo de Administración de la sociedad.
I
Por escritura que autorizó el Notario de Las Palmas de Gran Canaria don Gerardo Burgos Bravo el 12 de marzo de 1998, se elevaron a públicos los acuerdos del Consejo de Administración de “Vista Golf Gran Canaria, Sociedad Anónima”, adoptados en reunión del día 6 del mismo mes, con el voto unánime de los tres miembros asistentes de los cinco que lo integraban, y consistentes en el cese del Presidente y Secretario de dicho Consejo, la revocación de facultades delegadas al primero y el nombramiento de nuevos cargos en su sede. Todo ello constaba en certificación expedida por el Secretario y con el visto bueno del Presidente nombrados en la propia reunión.
Presentada copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Las Palmas de Gran Canaria, fue calificada con la siguiente nota: “El Registrador mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente, de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio, 6, 58 y concordantes del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto denegar la inscripción solicitada por haber observado los siguientes defectos en la misma: 1. La facultad de convocar al Consejo de Administración compete al Presidente del mismo, tal como previene el artículo 11 de los Estatutos de la sociedad, así como el articulo 140 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y de conformidad con lo establecido en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de diciembre de 1995; 2. Aparecer presentada certificación contradictoria expedida por el Secretario don Emeterio Pérez Toledo, con el visto bueno del Presidente don Antonio Suárez Carvajal en unión de escrito de oposición a la inscripción del precedente documento, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil; 3. En lo que a la redistribución de cargos dentro del Consejo de Administración se refiere, no aparecer depositadas en debida forma las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 1996/1997, con lo que el Registro se encuentra cerrado con respecto a la hoja de esta sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 378 del Reglamento del Registro Mercantil. A los efectos de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 del articulo 62 del Reglamento del Registro Mercantil, los defectos señalados bajo los números 1 y 2 tienen la consideración de insubsanables. Contra la presente nota puede interponerse recurso de reforma en el término de dos meses ante el propio Registrador y contra la decisión adoptada, el de alzada ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en término de otro mes desde la notificación de la anterior decisión conforme a los artículos 66 y 71 del Reglamento del Registro Mercantil. Las Palmas de Gran Canaria, 9 de junio de 1998. El Registrador Mercantil. Firmado, Francisco de Asís Fernández Rodríguez.
Don Onelio Ramos Medina, como Presidente y Consejero Delegado nombrado por los acuerdos cuya inscripción se había denegado, interpuso recurso gubernativo frente a la calificación que, tras una amplia exposición sobre diversas vicisitudes en el órgano de administración, motivo en: Primero: Que tanto el artículo 140.1 de la Ley de Sociedades Anónimas como el artículo 13 de los Estatutos sociales, que coincide con aquél, presentan un evidente vacío en cuanto no determinan cuáles son les personas legitimadas para hacer las veces de Presidente a fin de proceder a convocar el Consejo de Administración, que ha de subsanarse acudiendo a las reglas hermenéuticas del artículo 3 del Código Civil, “el espíritu y finalidad”; que atendiendo a esos principios la cuestión de la validez de la convocatoria no ofrece dudas, dado que: 1º. La finalidad de la norma no puede ser la protección del incumplimiento de un precepto imperativo como lo es el deber de convocar al Consejo para formular las cuentas anuales y convocar la Junta general para su aprobación; 2º. Que la legitimación que atribuye la norma no constituye una facultad y menos un derecho subjetivo sino una función o deber atendido a la diligencia exigida por el artículo 127.1 de la misma Ley; 3º. Que el deber de velar por el cumplimiento de los Estatutos y los legítimos intereses sociales alcanza a la totalidad de los miembros del Consejo de Administración; 4º. Que en el caso que se contempla ha existido una contumaz dejación de deberes y funciones por el anterior Presidente que se ha negado a convocar el Consejo pese a estar legalmente obligado a ello, tratando siempre de suplantar la voluntad social; 5º. Que la convocatoria hecha por tres Consejeros no ha violado los derechos de los otros dos que fueron debidamente convocados; 6º. Que atendidas las circunstancias concurrentes los miembros que constituían mayoría en el Consejo estaban capacitados para “haciendo las veces” del Presidente, proceder a la convocatoria del mismo y así lo entendió la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1993; Segundo: Que de igual modo que la convocatoria del Consejo, su celebración se efectuó cumpliendo los preceptos legales y estatutarios en cuanto a miembros asistentes y mayoría por la que se adoptaron los acuerdos, aprobación del neta y formalización en escritura pública; Tercero: Que la convocatoria, celebración y acuerdos del Consejo persiguen desbloquear la situación creada por la falta de formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales cuya falta, según la propia nota de calificación, cierra el Registro, lo que conduce a un callejón sin salida pues, por una parte, se rechaza la inscripción por la falta de aquel deposito y, por otro, se deniega la inscripción de los acuerdos que pueden conducir a eliminar tal obstáculo.
IV
El Registrador decidió mantener su calificación en base a los siguientes fundamentos: Que tal como ha señalado la doctrina de las Resoluciones de 25 de junio de 1990, 6 de mayo de 1991, 6 de junio de 1994 y 17 de febrero de 1998, el recurso gubernativo no es el cauce para conflictos o cuestiones de índole personal que se puedan plantear entre los interesados en la inscripción, dada la finalidad institucional del Registro encaminada a la publicidad de situaciones ciertas cuya validez haya sido contrastada en la calificación; que no se debate la válida constitución y adopción de acuerdos por el Consejo de Administración, sino si tal reunión fue o no válidamente convocada, que así delimitado el ámbito del recurso ha de entenderse que la convocatoria no fue valida pues tanto el artículo 140.1 de la Ley de Sociedades Anónimas como el artículo 11 de los Estatutos sociales establecen de forma clara y contundente que la convocatoria del Consejo corresponde efectuarla al Presidente del mismo o el que haga sus veces, lo que según interpretación de la Resolución de 15 de diciembre de 1995, vaciaría de contenido las normas si se reconociese a los demás integrantes de aquel órgano una competencia a procurar la celebración de sus sesiones, que con independencia de la responsabilidad del Presidente por la omisión de convocatorias cuando procedan, lo que no cabe entender es que los demás Consejeros estén legitimados para llevar a cabo la convocatoria sobre la base de una interpretación de la expresión “el que haga sus veces” contenida en la Ley y los Estatutos, porque para que entre en juego esa sustitución es preciso que esté previsto quién es la persona que haga las veces de Presidente y que el sustituido se halle impedido de forma efectiva para el ejercicio de las funciones del cargo, y finalmente, que no cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1993, porque en tal caso los Estatutos sociales otorgaban una legitimación que no existe en este caso.
El recurrente apeló la decisión del Registrador en base a los mismos argumentos invocados en su día.
Vistos los artículos 133, 140.1 y 141.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1993 y la Resolución de 15 de diciembre de 1995.
1. Aun cuando aun tres los defectos de la nota objeto de recurso, tanto los argumentos del recurrente como la decisión apelada se centran en el primero, sin alegación alguna en cuanto, al segundo y dando por supuesto que la estimación del recurso en cuanto a aquél permitiría la posterior subsanación del tercero.
2. Se centra, por tanto, la cuestión a resolver, en la validez de la convocatoria de la reunión del Consejo de Administración de una sociedad anónima hecha por tres de sus cinco miembros, cuando los Estatutos sociales se limitan a recoger, en orden a la competencia para llevarla a cabo la misma regla que sienta el artículo 140.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.
3. La libertad que el legislador ha conferido, en primer lugar a los Estatutos sociales, y ante su silencio al propio Consejo de Administración para regular su propio funcionamiento (cfr. articulo 141.1 de la Ley de Sociedades Anónimas), dejan un amplio margen a la autonomía de la voluntad a la hora de “guiar la competencia y procedimiento de convocatoria de ese órgano social, tal como acaecía en el supuesto invocado de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1993. Pero en caso de no hacerse uso de la misma o, como ocurre en éste, limitarse en cuanto al primer aspecto a reproducir la previsión legal contenida en el artículo 140.1 de la Ley, ha de concluirse, como ya señalara la Resolución de este centro directivo de 15 de diciembre de 1995, que no cabe entender reconocida a cualquiera de los integrantes del Consejo distintos del Presidente o quien haga sus veces, una facultad directa e inmediata de provocar la celebración de una sesión del órgano colegiado de administración, salva la facultad de solicitarla dejando así a salvo la responsabilidad que les podría se exigible conforme al articulo 133 de la misma Ley, y la que por la misma vía pueda exigirse a aquél de no atender el requerimiento cuando estatutariamente deba hacerlo.
No cabe, por último, aceptar una interpretación tan amplia como pretende el recurrente del término “o el que haga sus veces”. No solo es que a falta de previsión expresa sobra quién es el llamado a sustituir al Presidente, o la tácita deducida del nombramiento de un Vicepresidente, quede aquella previsión hueca de contenido, sino que, como señaló la Resolución citada, siguiendo la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1968, su juego queda limitado al caso de que el Presidente, cuyas veces ha de hacer otro miembro del Consejo de forma subsidiaria, se halle impedido de forma efectiva para el ejercicio de las funciones propias del cargo.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso confirmando la decisión del Registrador.
Madrid, 6 de abril de 1999. -El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador mercantil de Las Palmas de Gran Canaria.
