RESOLUCIÓN de 17 de mayo de 2002, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en, el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, don Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Santander número 1, don Rafael Arozarena Pones, a inscribir una escritura de adición de liquidación de una sociedad de gananciales y de partición de herencia, en virtud de apelación del recurrente.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, don Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Santander número 1, don Rafael Arozarena Poves, a inscribir una escritura de adición de liquidación de una sociedad de gananciales y de partición de herencia, en virtud de apelación del recurrente.
I
Don José Mª. M. A. y C. de V., falleció el 1 de septiembre de 1993 bajo testamento abierto en el que instituyó herederos por iguales partes a sus dos hijos de 10 y 5 años de edad, legó a su esposa el usufructo legal universal de la herencia con establecimiento de la cautela sociniana y nombró albacea y comisario contador partidor «por un año más del plazo estipulado por ley», a don Fernando G. G.
El 17 de febrero de 1994, ante el Notario de Madrid, don Isidro Lora-Tamayo Rodríguez, el contador y la esposa del causante, doña Mª. José Y. L., esta última actuando en su propio nombre y como representante legal de sus hijos menores de edad, otorgaron escritura de aceptación de herencia, liquidación de sociedad de gananciales y partición hereditaria en la que se incluyeron como bienes gananciales una cantidad en metálico y el capital de un seguro de vida, y como privativos una serie de inmuebles, y se adjudicó a la viuda el usufructo vitalicio de todos los inmuebles en pago de su legado y una cantidad en metálico, y la nuda propiedad de dichos inmuebles a los hijos por mitades indivisas. El 22 de enero de 1996, el contador y la viuda, actuando ésta con igual carácter que en la escritura anterior, otorgan ante el mismo Notario otra escritura de adición de la liquidación de gananciales y de la partición de herencia en la que señalan la existencia de un inmueble, que se valora en 2.664.000 pesetas, y una cantidad en metálico de 936.000 pesetas, también ganancial y, adjudican a la viuda la cuota indivisa del bien (de esta adjudicación un 67,56 por 100 lo es en pago de su cuota ganancial) y la cantidad de 18.000 pesetas, y a cada hijo 459.000 pesetas.
Presentada esta segunda escritura en el Registro de la Propiedad de Santander número 1, fue calificación con la siguiente nota: «Se deniega la inscripción del precedente documento por las siguientes razones: a) No ajustarse la partición hereditaria, realizada por el contador-partidor, a lo dispuesto en el testamento, según lo cual el usufructo universal debe adjudicarse a la viuda del causante y lanuda propiedad, por iguales partes, a los dos hijos del matrimonio, careciendo de atribuciones el mencionado contador partidor para transformar las adjudicaciones en usufructo y en onda propiedad en adjudicaciones en pleno dominio. b) No consta la intervención del defensor judicial que, en representación de los menores, debía haber sido citado para la formación del inventario, en cumplimiento del último párrafo del artículo 1.057 del Código Civil, y el artículo 163 del propio Código, teniendo en cuenta la oposición de interés entre los dos menores y su madre, la cual, por dicho motivo, y pese a lo que se expresa al principio de la intervención de la escritura no está facultada para representar legalmente, en la presente adición de herencia, a sus dos hijos menores de edad. Se hace constar, independientemente de lo anterior, que no se ha acreditado la presentación de esta escritura en el Ayuntamiento de Santander, a efectos de plusvalía, ni que la patria potestad corresponde a doña Mª. José Y. L., al no dar fe de ello el Notario autorizado ni haberse acompañado el Libro de Familia, ni constar tampoco que los dos menores, si por su edad, tienen suficiente juicio, hayan sido oídos por su madre, antes de verificarse la partición de los bienes adicionados a la herencia, requisito, el último, impuesto por el penúltimo párrafo del artículo 154 del Código Civil. Santander, 30 de abril de 1996. El Registrador. Firma ilegible. Presentada nuevamente copia de la citada escritura, fue objeto de la siguiente nota: «Se deniega la inscripción por los mismos motivos que se exponen en la nota de 30 de abril de 1996.-Santander, 23 de diciembre de 1996.-El Registrador». Firma ilegible.
El Notario autorizante de la escritura, don Isidro Lora-Tamayo Rodríguez, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: 1.° Que la partición efectuada por el contador partidor testamentario es, por sí sola, un negocio jurídico válido que constituye un título apto para el tráfico jurídico e inscribible en el Registro de la Propiedad, sin necesidad de aprobación por parte de los herederos (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1963 y Resolución de 15 de julio de 1943). Que es cierto que tal partición, como la hecha por el testador, podía ser impugnada por los herederos, pero el Registrador no puede oponerse a ella por estimar que no se ajusta a la voluntad del causante, y esta doctrina no cambia por el hecho de ser menores de edad los herederos. Que, en todo caso, si se estima que el menor es perjudicado al no impugnar la partición su representante legal (que puede tener intereses opuestos) él mismo podrá impugnarla durante el plazo de cuatro años, alcanzada la mayoría de edad (artículos 1.301 y siguientes del Código Civil). Que esta interpretación es compartida por otros Registradores de la Propiedad que inscribieron la escritura adicionada, siendo así que en ella también se hacía una capitalización del usufructo, al objeto de adjudicar el metálico. Que el dinero es una cosa que no se puede usar sin ser consumida, por lo que el usufructo sobre el dinero se rige por lo dispuesto en el artículo 482 del Código Civil, por lo que el usufructuario se convierte en propietario de la cosa (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1964) y deudor de la cantidad recibida, que deberá pagar al propietario al terminar el usufructo, sin tenerse en cuenta las devaluaciones monetarias.
Que, en la partición de herencia formalizada en 1994 se adjudicó a la viuda el usufructo vitalicio de los inmuebles, pero respecto al metálico se estimó más conveniente, dada la edad de la viuda (41 años), la capitalización, operación que también se realizó en la escritura ahora calificada, por entender que era más ventajoso para los menores recibir dinero en pleno dominio que el crédito de una cantidad que al cabo de años se habría depreciado. También se estimó que era más ventajoso para los menores no entrar en el condominio de una vivienda de escaso valor y adjudicarles su parte en metálico, cumpliendo así el contador partidor lo dispuesto en los artículos 404 y 1.062 del Código Civil, contrario a las proindivisiones, siendo todo ello una facultad de «simple partición» e interpretativa del testamento (cfr. Resoluciones de 10 de enero de 1903, 23 de julio de 1925, 28 de abril de 1945, 17 de diciembre de 1955, 6 de abril de 1962, 14 de diciembre de 1965 y Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1968); 2.° Que respecto del segundo defecto, la partición la realiza el contador partidor sin la intervención de los herederos (último párrafo del artículo 1.057 del Código Civil) y el cónyuge viudo solo interviene en la liquidación de la sociedad de gananciales que formaliza con dicho contador partidor, no con los herederos del causante, por tanto no hay oposición de interés en la partición, pues la madre no está representando a los hijos. En la herencia, un contador partidor, cuando existen menores sometidos a patria potestad, la única intervención del representante legal es la de ser citado para la formación de inventario, según el citado artículo 1.057 del Código Civil, y en tal citación la madre no tiene ningún interés opuesto al de sus hijos, sino un interés coincidente o paralelo, y aquellos bienes que no se incluyan en el inventario no podrán ser adjudicados ni a la madre ni a los hijos (entre otras, Resolución de 27 de enero de 1987). Por otro lado, las Resoluciones de 7 de marzo de 1914 y 30 de abril de 1917 han señalado que para considerar cumplido el requisito de las citaciones basta la prueba de las mismas, por tanto, ni el Notario ni el Registrador pueden entrar a calificar si fue acertada la persona a la que el contador hizo la citación.
El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: -Que en el propio testamento del causante existe una partición realizada por él, al atribuir el usufructo universal de la herencia a su cónyuge y la correspondiente nuda propiedad a los dos hijos por partes iguales, por lo cual el comisario debió limitarse a atribuir los bienes según lo dispuesto en el testamento.-Que al gravarse con usufructo incluso el tercio de legítima estricta, conforme al artículo 820.3 del Código Civil, los dos hijos podrían optar por cumplir la disposición testamentaria en sus propios términos respetando el usufructo universal de su madre y adjudicándose ellos la nuda propiedad, o bien atribuir a su madre el tercio libre de pleno dominio y tercio de mejora en usufructo, pero no es esto lo que ha hecho el contador-partidor, aparte de que él no puede representar a los menores en el acto que se trata, pues el hecho de optar por una de las dos alternativas no es un acto estrictamente particional sino el ejercicio de un derecho atribuido sólo al heredero forzoso, de modo que el contador debería esperar a que los menores, representados por un defensor judicial, ejerciesen su opinión y acomodar luego la partición a la alternativa escogida.-Que el causante quiso que todos los bienes hereditarios pasasen, al extinguirse el usufructo, a los dos hijos, lo cual no se consigue con la formula adoptada, ya que si la viuda enajena en vida los bienes hereditarios a ella adjudicados en pleno dominio, los hijos ya no recibirán, al fallecimiento de su madre, la totalidad del caudal hereditario de su padre.-Que según reiterada jurisprudencia, la citación para la formalización del inventario exigida por el último párrafo del artículo 1.057 de Código Civil, hubiese requerido también el nombramiento de un defensor judicial que en nombre de los menores interviniese en dicho acto.-Que conforme al artículo 1.056 del Código Civil, la partición realizada por el causante es la preferente en tanto no viole las legítimas de los herederos forzosos, y por tanto el contador-partidor debería haberse limitado a partir lo que no había partido previamente el causante en el testamento.
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, confirmó la nota del Registrador, fundándose en los argumentos contenidos en el informe de éste.
El Notario recurrente apeló el auto presidencial manteniéndose en sus alegaciones.
Vistos los artículos los artículos 506, 507, 510, 667, 668, 671, 885, 902, 1.025, 1.027, 1.057 y 1.059 del Código Civil y Resolución de 26 de enero de 1998.
1. En el supuesto de hecho del presente recurso concurren los siguientes elementos definidores: 1) El causante fallece en 1993 bajo testamento abierto en el que instituye herederos por iguales partes a sus dos hijos, que tienen a la sazón 10 y 5 años respectivamente, y lega a su esposa el usufructo universal de su herencia con establecimiento de la cautela sociniana. Al mismo tiempo nombra albacea, comisario, contador partidor a otra persona, «por un año más del plazo estipulado por la ley». 2) En febrero de 1994, el contador partidor y la viuda -ésta en su propio nombre y además como representante legal de sus dos hijos menores de edad otorgan escritura de liquidación de sociedad de gananciales y aceptación y adjudicación de herencia, mediante la cual el contador partidor adjudicó a los hijos, por iguales partes, todos los bienes hereditarios, en pleno dominio, y a la viuda el usufructo vitalicio de los inmuebles; además, respecto del metálico inventariado, capitalizó dicho usufructo y se distribuyó aquél en pleno domino entre la viuda y los dos hijos. 3) El 22 de enero de 1996 las mismas personas otorgan la escritura de adición de la liquidación de gananciales y de dicha herencia en la que se incluyen una cantidad en metálico -936.000 pesetas- y una tercera parte indivisa de un piso, que había comprado la viuda constante matrimonio, valorada dicha participación en 2.664.000 pesetas. Para realizar las adjudicaciones correspondientes, se capitaliza el usufructo del cónyuge viudo atendiendo a su edad, de suerte que en pago de su haber en la sociedad de gananciales y en la herencia se le adjudicó, en pleno dominio, dicha participación indivisa del inmueble (expresándose que ««de esta adjudicación un 67,567568 por 100, lo es en pago de sus gananciales»), así como la cantidad de 18.000 pesetas, mientras que a los dos hijos se les adjudicó el resto del metálico inventariado, haciéndose constar en la escritura que este importe lo ha invertido el cónyuge supérstite en una Letra del Tesoro, según justificante bancario que se incorpora a la matriz. 4) Presentada esta segunda escritura en el Registro de la Propiedad, el Registrador deniega la inscripción por los defectos expresados en la nota de calificación, antes transcrita, que son los únicos que pueden ser ahora examinados dada la concreción que al recurso gubernativo impone el artículo 117 del Reglamento Hipotecario.
2. Según el primero de los defectos, el Registrador deniega la inscripción solicitada porque, a su juicio, la partición realizada por el contador partidor no se ajusta a lo dispuesto en el testamento -según el cual, el usufructo universal debe adjudicarse a la viuda y la nuda propiedad a los dos hijos- y aquél carece de atribuciones para transformar en adjudicaciones en pleno dominio las adjudicaciones en usufructo y nuda propiedad ordenadas por el testador.
3. Puesto que la atribución testamentaria al cónyuge viudo tiene el carácter de legado, el albacea contador debe limitarse a entregarlo tal como ha sido configurado (cfr. artículos 506, 507 y 510 del Código Civil), si procede (cfr, artículos 885, 902, 1.025 y 1.027 del Código Civil), sin poder alterar su contenido, pues tal alteración trasciende claramente al cometido particional que se le confiere, en cuanto supone una manifestación de la personalísima facultad de testar (cfr. artículos 667, 668, 670 y 671 del Código Civil) que el albacea contador tiene que respetar (cfr. artículo 902-3 del Código Civil); en consecuencia, esa alteración sólo puede ser ya el resultado de un acuerdo entre el legatario y los herederos, sin que en tal negocio pueda prescindirse de la intervención de éstos por la actuación del albacea (artículos 902 y 1.259 del Código Civil).
Como en el caso debatido (en el que, por otra parte, no se atribuye ex testamento al cónyuge supérstite la facultad de optar por participación alguna en pleno dominio) se adjudica, aunque de forma implícita, a la herencia del cónyuge premuerto en pago de parte de sus derechos en la sociedad ganancial disuelta, un 32,432432 por 100 de la tercera parte indivisa adicionada; y, posteriormente, se atribuye a la viuda en pago de su usufructo viudal, hay una clara extralimitación del albacea contador partidor en las facultades que se le confiere al transformar -en cuanto a ese 32,4342432 por 100- -un legado de usufructo en legado de plena propiedad. A mayor ahondamiento, no se trata ahora de un supuesto de pago de gananciales mediante adjudicación de inmueble indivisible -o participación indivisa del mismo- cuyo valor exceda del montante del haber del adjudicatario en la sociedad conyugal, por lo que ni siquiera cabe prejuzgar si dicha adjudicación cabría o no en el ámbito de la facultad particional contemplada en el artículo 1.062 del Código Civil.
4. Por lo demás, siendo insubsanable el primer defecto, no es necesario ya entrar en el análisis del segundo de los defectos cuestionados.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar el auto apelado en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de derecho.
Madrid, 17 de mayo de 2002.-La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.
