En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Valencia Don Fernando Olaizola Martínez contra la negativa del Registrador Mercantil don Rodolfo Bada Maño, actuando como Registrador accidental del Registro Mercantil número III de Valencia, a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el 12 de julio de 2004 en Valencia por el Notario recurrente, se constituyó la sociedad «Valenciana de Excavaciones y Zanjeos, S.L.», con unos Estatutos, cuyo artículo 17 regula los diversos modos de organizarse la administración y representación social, con reglas especiales para el caso de optarse por un Consejo de Administración, entre las cuales se prevé que «Las certificaciones de las actas serán expedidas por el Secretario o Vicesecretario con el Visto Bueno del Presidente o del Vicepresidente. El Vicepresidente y el Vicesecretario sustituirán al Presidente y Secretario en sus funciones cuando no asistan a las sesiones del Consejo de Administración o a las Juntas de la Sociedad».
II
Presentada copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Valencia fue objeto de calificación negativa el 26 de agosto de 2004, por la que se expresa, respecto del defecto ahora impugnado, que el Registrador ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes «... Fundamentos de Derecho: 1. Art. 17.II, párrafo penúltimo de los Estatutos: Se atribuye la facultad certificante y de visar de manera alternativa al Secretario y Vicesecretario y al Presidente y Vicepresidente, cuando es configurada de manera imperativa por el art. 109 del R. R. M. con carácter subsidiario para los «Vices». Defecto de carácter insubsanable. Contra la presente calificación cabe interponer recurso en este Registro Mercantil para la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes desde la fecha de la notificación de la mencionada calificación en los términos de los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria. Asimismo, podrá solicitarse la intervención del Registrador sustituto en el plazo de 15 días siguientes a la notificación de la calificación precedente en los términos que establece el R.D. 1039/03, de 1 de agosto. El Registrador n.º III accidental. Fdo.: Rodolfo Bada Maño».
III
El Notario autorizante, mediante escrito de 20 de septiembre de 2004, interpuso recurso gubernativo, en el que alegó: 1.º Que sería conveniente conocer el criterio de esta Dirección General sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de notificación telemática de la calificación sin previa manifestación fehaciente en tal sentido del destinatario; 2.º Que la calificación impugnada vulnera el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria por falta de motivación jurídica de las causas impeditivas de la inscripción, ordenada en hechos y fundamentos de Derecho, citando según exige la Resolución de este Centro de 3 de Enero de 2004, por lo que, aparte la posible responsabilidad disciplinaria del Registrador, se sitúa al recurrente en situación de desigualdad por no sustentarse la calificación en una fundamentación o razonamiento debidamente desarrollados; 3.º Que la calificación parte de la premisa del carácter imperativo de la norma que atribuye facultad certificante a Vicesecretarios y Vicepresidentes con un carácter subsidiario, mientras que el artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil no se pronuncia en tales términos. Que el carácter imperativo con que dicho artículo regula la atribución de la facultad certificante se debe a que tal facultad se integra en la esfera del poder de representación de la sociedad, a través de la de elevar a público los acuerdos certificados que forman parte del poder representativo de los artículos 129 de la Ley de Sociedades Anónimas y 62 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y la forma de ejercer ese poder en cada estructura organizativa viene determinada imperativamente por la ley, sustraída a la libre disposición de la sociedad, en aras a la seguridad del tráfico, sin más posibilidades de modulación estatutaria que las que admite la propia ley. Que la calificación parte de una interpretación de la cláusula estatutaria en el sentido de que contiene una atribución solidaria de la facultad certificante, cuando la conjunción disyuntiva «o» denota diferencia, separación o alternativa, excluyendo claramente la idea de actuación conjunta o concurrente, permitiendo su empleo expresar tanto una idea de subsidiariedad como de solidaridad. Que, pese a ello, en modo alguno cabe que tal cláusula admita diversas lecturas sino que ha de entenderse que establece un régimen de actuación subsidiaria, precisamente por venir éste establecido imperativamente y ante esa predeterminación legal no existe diferencia entre hablar de «Secretario o Vicesecretario» y «secretario o, en su caso, Vicesecretario». Que, a mayor abundamiento, la calificación registral no puede atribuir a una cláusula determinada aquel sentido que la haga ilegal, sino todo lo contrario y si en la interpretación de los estatutos se han de observar las reglas generales sobre interpretación de los contratos -cfr. Resolución de 11 de mayo de 1989- el artículo 1.284 del Código Civil impone que lo sea en el sentido más adecuado para que produzca efecto y ha de basarse en la presunción de la buena fe, en el principio de que los contratantes no han querido nada contrario a la ley, máxime si el negocio consta en escritura pública sujeto a control notarial de legalidad. Que, conforme al artículo 1.285 del mismo Código, las cláusulas han de interpretarse las unas por las otras estando al sentido que resulte del conjunto y en la propia cláusula rechazada se contempla la sustitución del Presidente y Secretario por Vicepresidente y Vicesecretario cuando los primeros no asistan a las reuniones del Consejo o a la Junta. Que, dada la predeterminación legal de los supuestos en que procede la actuación del Vicepresidente o del Vicesecretario, puede traerse a colación el artículo 35 de la Ley del Cooperativas de 16 de julio de 1999, cuyo apartado quinto establece que «vacante el cargo de Presidente, sus funciones serán asumidas por el Vicepresidente, sin perjuicio de las sustituciones que procedan en casos de imposibilidad o contraposición de intereses»; 4.º Que la cláusula que ahora se rechaza se ha admitido en muchas ocasiones anteriores en el mismo Registro, por lo que en caso de rechazo el deber de motivación que es exigible con carácter general debe ser observado de manera especialmente escrupulosa, conforme al artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992 y las sentencias 64/1984, de 21 de mayo, y 108/1988, de 8 de junio, del Tribunal Constitucional.
IV
Mediante escrito de informe de 11 de Agosto de 2004, el Registrador titular del Registro número III de Valencia, don Carlos Javier Orts Calabuig, con la conformidad del Registrador don Rodolfo Bada Maño, elevó el expediente a este Centro Directivo. En dicho informe alegan: 1.º Respecto de la notificación de la calificación, que los titulares del Registro Mercantil de Valencia comunicaron a la Comisión para asuntos mercantiles del Colegio Notarial de Valencia, al entrar en vigor la Ley 24/2001, que la notificación al Notario autorizante de la calificación negativa del título presentado se efectuaría por vía telemática, sin perjuicio de que aquellos fedatarios públicos que lo considerasen oportuno manifestasen su preferencia por otro medio, sin que sea el caso del señor recurrente; y que se han cumplido los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992; 2.º Respecto de la motivación jurídica de la nota de calificación, que, en el ámbito mercantil, además del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria, hay que tener en cuenta el artículo 62 del Reglamento del Registro Mercantil, que exige una expresión sucinta de los defectos y de la disposición en que se funda.
Y, por último, respecto del fondo del asunto se añade en dicho informe el desarrollo de la argumentación en que se basa la «decisión» de mantener la calificación, con apoyo en diversas normas y en una Resolución de este Centro Directivo que no fueron incluidas en dicha calificación.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 3, 7, 1258, 1281, 1284 y 1285 del Código Civil; 18 y 57 del Código de Comercio; 18, 19 bis, 259, 274, 322, 323, 325 y 327 de la Ley Hipotecaria; 54, 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; artículos 110 y 112 y la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; 62, 70, 71 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil; y las Resoluciones de 23 de enero, 8 de febrero, 3 de marzo y 17 de noviembre de 2003, 3 de enero de 2004, 11 de junio, 14, 15, 17, 20, 21 y 22 de septiembre, 14, 15, 18, 19, 20, 21 y 22 de octubre, 10 de noviembre y 14 de diciembre de 2004 y 10 de enero de 2005, 1, 3, 4, 21, 22 y 23 de febrero de 2005, entre otras.
1. Como cuestión formal previa, plantea el recurrente si es o no admisible la notificación telemática de la calificación registral sin previa manifestación fehaciente en tal sentido del destinatario.
En caso de calificación negativa el Registrador Mercantil debe ineluctablemente notificarla al Notario autorizante de la escritura calificada en el plazo y la forma establecidos en el artículo 322 de la Ley Hipotecaria (aplicable en el ámbito del Registro Mercantil, según la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre). En este precepto, y en garantía de los interesados, se incrementan notablemente los requisitos formales de la calificación negativa del Registrador, se establece que la notificación de ésta se efectuará conforme a los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y se añade que será válida la notificación practicada por vía telemática si el interesado lo hubiere manifestado así al tiempo de la presentación del título y queda constancia fehaciente.
En el presente supuesto el Notario recurrente reconoce que recibió por vía telemática, en fecha que detalla, la notificación de la calificación, por lo que en principio no sería necesario decidir ahora si tal medio de comunicación es suficiente para acreditar la realización de dicha notificación, toda vez que el posible defecto formal en que se hubiera incurrido habría quedado sanado, ex artículo 58.3 de la Ley 30/1992, al interponer el recurso el interesado en condiciones que implican el pleno conocimiento en tiempo oportuno del contenido de la notificación.
No obstante, y habida cuenta de la trascendencia que la regularidad de la notificación de la calificación negativa tiene respecto de la fijación del «dies a quo» del cómputo del plazo para la interposición del recurso así como en relación con el inicio del plazo de prórroga del asiento de presentación (cfr. artículo 323 de la Ley Hipotecaria), interesa dejar constancia del criterio de esta Dirección General sobre dicha cuestión.
En este sentido, y excepción hecha del supuesto de presentación del título por vía telemática con firma electrónica avanzada del Notario ex art. 112.1 Ley 24/2001, de 27 de diciembre (Cfr. disposiciones transitorias vigésima y vigésimo primera de dicha Ley), no cabe sino pasar por lo establecido en el mencionado artículo 322, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria el cual, como norma especial, ha de prevalecer sobre otras más generales, como la del artículo 110.1 de dicha Ley 24/2001.
2. También como cuestión formal previa alega el recurrente que la calificación impugnada carece de suficiente motivación jurídica, por lo que tal extremo debe ahora abordarse, habida cuenta del contenido del informe del Registrador, en el que además alega que, en el ámbito mercantil, hay que tener en cuenta no sólo el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria, sino también el artículo 62 del Reglamento del Registro Mercantil, que exige únicamente una expresión sucinta y razonada de los defectos así como de la disposición en que se funda o la doctrina jurisprudencial en que se ampara.
Debe recordarse una vez más que el informe del Registrador no es el cauce procedimental idóneo para incluir nuevos argumentos o para ampliar los ya expuestos en defensa de su nota de calificación. La aplicación de un mero principio de seguridad jurídica obliga a que el funcionario calificador exponga en su calificación la totalidad de los fundamentos de derecho que, a su juicio, impiden la práctica del asiento solicitado.
Es cierto que la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, establece la aplicabilidad a la calificación de los Registradores Mercantiles y de Bienes Muebles sólo de «La regulación prevista en la sección 5.ª del capítulo IX bis del Título V para los recursos contra la calificación del Registrador de la Propiedad», y en esa sección normativa se incluyen los artículos 322 a 329, pero no el referido artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria. Por otra parte, la Ley 24/2001 no ha introducido en el Código de Comercio un precepto análogo a este último en lo relativo al contenido de la calificación negativa (a diferencia de lo prevenido respecto del plazo de calificación y calificación por Registrador sustituto en caso de calificación extemporánea o negativa, en los nuevos apartados 4 a 8 del artículo 18 de dicho Código). Mas también es cierto que tratándose del Registro Mercantil, el contenido de la calificación negativa del Registrador es objeto de regulación únicamente reglamentaria (cfr. artículo 62 del Reglamento del Registro Mercantil), y ésta ha de ser interpretada a la luz de las nuevas disposiciones de la Ley Hipotecaria, en la medida en que no sean incompatibles con la regulación del Registro Mercantil (máxime si se tiene en cuenta que el artículo 80 del Reglamento del Registro Mercantil se remite, en todo lo no previsto en su Título I -relativo, entre otros extremos, a la calificación y los recursos a que se refiere el capítulo IV- a la normativa hipotecaria en la medida en que resulte compatible. Cfr., también, artículo 329 de la Ley Hipotecaria).
Dicha integridad en la exposición de los argumentos sobre los que el Registrador asienta su calificación es requisito sine qua non para que el interesado o legitimado en el recurso (artículo 325 de la Ley Hipotecaria) pueda conocer en su totalidad los razonamientos del Registrador, permitiéndole de ese modo reaccionar frente a la decisión de éste.
Por eso, ya en las Resoluciones de este Centro Directivo de 23 de enero, 8 de febrero, 3 de marzo y 17 de noviembre de 2003, y 3 de enero de 2004 (según criterio reiterado en otras más recientes, como las de 14 de diciembre de 2004 y 1 de febrero de 2005, entre otras citadas en los «Vistos») se expresó que el contenido del informe del Registrador debía reducirse a cuestiones de mero trámite, pues ésta es la única finalidad del mismo, sin que quepa adicionar argumento alguno. Cabe añadir, en este punto, que el informe del Registrador tampoco debe utilizarse como réplica a los argumentos utilizados por el recurrente en su recurso y que, obviamente, no se constituye en una suerte de contestación a la demanda. Cuando este Centro Directivo se está refiriendo a cuestiones de mero trámite, quiere expresar que en dicho informe habrán de incluirse aspectos tales como: fecha de presentación del título calificado y las incidencias que hayan podido existir; por ejemplo, que dicho título se retiró para ser subsanado o para pago de los impuestos que gravan el acto o negocio jurídico sujeto a inscripción; fecha de calificación del título y de notificación a los interesados en éste, etc.
En la regulación anterior del recurso contra la calificación registral negativa (cfr. artículos 62, 70 y 71 del Reglamento del Registro Mercantil) el Registrador debía expresar en su nota de calificación, de forma sucinta y razonada, los defectos que atribuyera al título, de modo que el interesado podía interponer recurso en una especie de vía de reposición o reforma en la que, en los quince días siguientes, el Registrador emitía una decisión que, de mantener la calificación, era susceptible de recurso de alzada ante esta Dirección General. Según el citado artículo 70.3 en esa «decisión» el Registrador debía reflejar los hechos alegados y las razones en que se fundara el recurso y debía exponer los fundamentos de derecho en que basara su decisión. Así, al estar prevista la alzada ante este Centro Directivo, el recurrente podía alegar en esta fase lo que estimase oportuno a la vista de la argumentación jurídica del Registrador.
En cambio, según el nuevo sistema normativo (cfr. artículos 322 a 328 de la Ley Hipotecaria, redactados por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre) no se establece un inicial recurso ante el Registrador con ulterior recurso de alzada ante esta Dirección General, sino que en aras de una mayor celeridad, se previene únicamente el recurso ante este Centro Directivo, de modo que en la calificación registral habrá de constar la íntegra motivación jurídica en que se fundamente la calificación negativa.
Sobre el Registrador pesa el deber ineludible de motivar su calificación cuando es de carácter negativo, pues su consecuencia no supone sino la denegación de un derecho del ciudadano -inscripción del hecho, acto o negocio jurídico documentado en el título-. Por ello, deben exigirse al funcionario calificador, en orden al cumplimiento de su deber de motivar la calificación, las mismas exigencias y requisitos que a cualquier órgano administrativo y que se resumen, esencialmente, en dos: la denominada tempestividad (esto es, que sea oportuna en tiempo) y la suficiencia de la motivación ofrecida.
En consecuencia, el informe del Registrador no tiene ni debe tener por contenido defender la nota de calificación a la vista del recurso del Notario, exponiendo nuevos argumentos, pues con tal forma de actuar se está privando al recurrente del conocimiento íntegro de las razones por las que el funcionario calificador decidió no practicar el asiento solicitado.
En suma, el momento procedimental único e idóneo en el que el Registrador ha de exponer todos y cada uno de los argumentos jurídicos que motivan su decisión es el de la calificación (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria), sin que al emitir el referido informe deba motivar con fundamentos de derecho su decisión de mantener la suspensión o denegación de la inscripción, como si se tratara de una especie de recurso de reposición, de suerte que esta «decisión», a modo de segunda resolución, fuera susceptible de recurso de alzada. De ahí que, conforme al artículo 327, párrafo séptimo, de la Ley Hipotecaria, no sea la decisión de mantener la calificación lo que haya de notificarse a los interesados, sino únicamente la de rectificar dicha calificación con la consiguiente inscripción del título; y, según el párrafo octavo del mismo artículo, la falta de emisión en plazo del referido informe del Registrador no impide la continuación del procedimiento hasta su resolución
La conclusión de cuanto antecede es que no pueden tenerse en cuenta las alegaciones del Registrador contenidas en su informe, en cuanto exceden del ámbito material propio de éste a tenor de la normativa vigente y de las reiteradas Resoluciones de este Centro Directivo.
Respecto del segundo requisito que ha de tener la motivación, esta Dirección General (cfr., por todas, las Resoluciones de 21, 22 y 23 de febrero de 2005), ha acotado qué debe entenderse por suficiencia de la calificación negativa. Y a la vista del criterio sentado al respecto, no puede admitirse en este caso la alegación del recurrente sobre la falta de suficiente motivación jurídica de la calificación impugnada, pues aunque la argumentación en que se fundamenta haya sido expresada de modo ciertamente escueto, expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, como lo demuestra el contenido del escrito de interposición del recurso.
3. Por lo que se refiere al fondo del asunto, se debate sobre la interpretación que haya de darse a la cláusula estatutaria según la cual «las certificaciones de las actas serán expedidas por el Secretario o Vicesecretario con el Visto Bueno del Presidente o del Vicepresidente».
El Notario recurrente y el Registrador muestran opiniones coincidentes respecto de la exigencia de que la actuación de tales cargos -Vicepresidente y Vicesecretario del Consejo de Administración- sea subsidiaria, es decir en sustitución de los respectivos titulares de los cargos de Presidente y Secretario, en los casos en que éstos no puedan actuar, como se deduce del artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil, sin que tampoco se plantee cuáles puedan ser tales supuestos. Y la controversia se centra en una cuestión de interpretación sobre el alcance y el correlativo ajuste a la citada norma reglamentaria de la conjunción disyuntiva -«o»- que la disposición estatutaria debatida emplea para prevenir la intervención de esos cargos vicarios.
El mencionado artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil utiliza la conjunción copulativa «y» para delimitar la competencia que regula entre el Secretario y Vicesecretario (cfr. en el mismo sentido, pero respecto de Presidente y Vicepresidente, el artículo 32.3 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas). En cambio, dicha norma reglamentaria en la delimitación de la intervención del Presidente y Vicepresidente emplea la conjunción disyuntiva «o». Y en todos esos supuestos se añade una puntualización -«en su caso»- que no necesariamente significa subordinación de la actuación de los vicarios a la imposibilidad de que lo hagan los titulares, sino que también podría entenderse como referida al supuesto de que tales cargos vicarios existan. En todo caso, y pese a su dudosa redacción, la interpretación prevaleciente ha de concluir en el primero de aquellos sentidos, al ser dicho precepto reglamentario la plasmación normativa de un uso de comercio de previsión y provisión de cargos sustitutos que suplan a otros titulares en los casos en que éstos no puedan actuar, supuestos tipificados normalmente con conceptos jurídicos indeterminados (defecto, imposibilidad, etc.).
Desde el punto de vista gramatical, la conjunción disyuntiva, como la copulativa, pertenece al género más amplio de las coordinantes o coordinadas, las cuales, por oposición a las subordinantes, relacionan elementos o términos sin expresar dependencia o jerarquía de uno respecto de otro. Su función es enlazar términos o elementos pero para distinguirlos, para separarlos, expresando explicación, exclusión, alternativa, contraposición, o enlace sin matices entre ellos.
Si el primero de los criterios hermenéuticos de los contratos -también el de las disposiciones estatutarias-, al igual que de las normas en general (artículos 3 y 1.281 del Código Civil) ha de ser el de la literalidad, en el presente caso el empleo de la referida conjunción disyuntiva lo que revela «prima facie» es que los elementos que relaciona se presentan en opción, no en subordinación entre ellos, de modo que cabe la actuación de cualquiera de los cargos indistintamente, uno u otro. Lo que ocurre es que la conjunción «o» puede también utilizarse no como disyuntiva sino, excepcionalmente, como copulativa (y es el recurso correcto en lugar del «y/o» empleado en muchas ocasiones, impropiamente), según acontece en el propio artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil respecto de la actuación del Presidente o Vicepresidente. Y si no sería lógico entender que dicha norma reglamentaria contenga disposiciones de signo diferente según que se trate del Vicesecretario o del Vicepresidente, aunque utilice la conjunción «y» para el primero y la conjunción «o» para el segundo, tampoco puede considerarse determinante el argumento literal a la hora de la interpretación de la norma estatutaria. Por ello, es lícito y necesario el recurso al argumento sistemático (cfr. artículo 1.285 del Código Civil), en el sentido de que en los mismos estatutos se contempla la actuación de los cargos vicarios para el supuesto de que el Secretario y el Presidente no asistan a las sesiones del Consejo. Además, atendiendo a la finalidad de la disposición estatutaria e interpretándola en el sentido más adecuado para que produzca efecto (artículo 1.284 de dicho Código) y, por ende, conforme al mencionado artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil, así como en el marco de lo que, según ha quedado expuesto, constituye la plasmación de un uso de comercio, y con arreglo a las exigencias de la buena fe (cfr. artículos 7 y 1.258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio), pueden ser fácilmente despejadas las posibles oscuridades interpretativas de la disposición estatutaria cuestionada en este recurso, sin que se resienta la seguridad del tráfico jurídico. En efecto, dicha previsión estatutaria no comporta riesgo alguno de ambigüedad según las pautas hemernéuticas antes indicadas, pues una vez consultado el contenido del Registro, cualquier interesado estará en condiciones de saber que los acuerdos del Consejo pueden ser válidamente certificados por el Vicesecretario con el visto bueno del Vicepresidente siempre que los titulares a quienes sustituyan no puedan actuar como tales, por cualquier causa.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la capital de la Provincia en que radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 28 de abril de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Registrador Mercantil número III de Valencia.
