En el recurso interpuesto por Don Luis-Fernando Muñoz de Dios Sáez, Notario de Herencia, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de Daimiel, Doña María Arias Romero, a inscribir una escritura pública de donación y otra de subsanación de la anterior.
Hechos
I
Se presentó en el Registro de la Propiedad de Daimiel, con fecha 13 de julio de dos mil seis, escritura pública de donación, declaración de obra nueva terminada, división horizontal y disolución de condominio, la cual fue calificada negativamente el día 31 de julio de dos mil seis. La escritura calificada, en unión de escritura de subsanación, se presentaron en el Registro el 24 de octubre de dos mil seis, y nuevamente fueron calificadas de forma negativa en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho: «Visto por doña Ana María Arias Romero, Registrador de la Propiedad de Daimiel, Provincia de Ciudad Real, el procedimiento registral identificado con el número de entrada 2450 del presente año, iniciado como consecuencia de presentación en el mismo Registro, de los documentos que se dirán, en virtud de solicitud de inscripción. En el ejercicio de la calificación registral sobre la legalidad de los documentos presentados, obrantes en el procedimiento de referencia, resultan los siguientes: Hechos: I. El documento objeto de la presente calificación, autorizado el día 23 de junio de 2006 por el Notario de Herencia, Don Luis Fernando Muñoz de Dios Sáez, con el número 824 de su protocolo, fue presentado el día 13 de julio de 2006, según el asiento 1198 del Diario 96, calificado negativamente el 31 de julio de 2006, retirado por el presentante y reingresado el día 24 de octubre de 2006 junto con escritura de subsanación autorizada por el mismo Notario el día 3 -sic- de octubre de 2006, con el número 1293 de protocolo. Fundamentos de derecho: Vistos los artículos 19.1.c), 20 y disposición adicional 2.ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de septiembre de 2000, Resolución Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de diciembre de 2003, Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de abril de 2005. 1. En la escritura calificada se declara por los cuatro condóminos de una finca, una obra nueva terminada, consistente en un edificio de tres plantas en el que se ubican dos viviendas, una en la planta primera y otra en la segunda. Posteriormente se divide horizontalmente el inmueble y se disuelve el condominio sobre el mismo, adjudicándose a doña María Buitrago Serrano la vivienda número dos de la división horizontal y a don Gregorio Buitrago Serrano la vivienda número tres. 2. En la escritura de subsanación de 3 -sic- de octubre de dos mil seis, doña María y don Gregorio Buitrago Serrano declaran que cada uno ha sido autopromotor «de la vivienda número dos» (parece que por error, y que debe entenderse que doña María Teresa se declara autopromotora de la vivienda número dos y don Gregorio de la número tres), añadiendo que la citada vivienda número dos es una única vivienda unifamiliar que ha sido construida para uso propio del declarante, que no de terceros, y que «al no haber una sola declaración de obra sobre una pluralidad de viviendas sino una pluralidad -dos- de declaraciones de obra nueva sobre una única vivienda por cada declaración, los otorgantes han prescindido y prescinden de la contratación del seguro decenal, acogiéndose a la exención legal». 3. Para la inscripción de las obras nuevas destinadas a vivienda es necesaria la contratación del seguro decenal exigido por los artículos 19.1.c) y 20 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, salvo que se trate de un supuesto de autopromotor individual de una única vivienda para uso propio, debiendo manifestarse tal destino a uso propio de los autopromotores en la escritura de declaración de obra nueva terminada. 4. Aunque la Dirección General de los Registros y del Notariado ha declarado que el concepto de autopromotor individual debe ser interpretado de forma amplia, admitiendo la inclusión dentro del mismo de la comúnmente llamada «comunidad valenciana» para la construcción de edificios, ha precisado que esta interpretación únicamente es posible «cuando las circunstancias arquitectónicas de la promoción de viviendas así lo permitan, y respecto de cada uno de los promotores que se asocien en cuanto a su propia vivienda unifamiliar para cuya construcción se ha constituido en comunidad. Para ello, debe tenerse presente que en esta especie de comunidad no rigen las normas de propiedad horizontal, sino que se constituyen diversas viviendas por una pluralidad de propietarios, siendo dueños cada uno de ellos de su propia vivienda con carácter independiente; de tal manera que los vicios o defectos de que adolezca cada vivienda unifamiliar únicamente fueren imputables a sus propios elementos estructurales y no a los derivados de la estructura de los elementos comunes del total conjunto, generalmente sitos en parcela independiente». Parece, por tanto, que la Dirección General, además de tratar de la pluralidad de autopromotores, se está refiriendo a la naturaleza de la construcción, que ha de ser aislada, con independencia del número de plantas de que se componga o del número de instalaciones que pueden existir en la extensión de terreno sobre el que se erigen, siempre que se trate de una unidad de morada que no comparta elementos comunes con otras, como ocurre con la propiedad horizontal y, por tanto, en la escritura calificada. Otro argumento a favor de esta interpretación es que el seguro es único para todo el edificio. En el caso de que el propietario de una de las viviendas venda antes de los diez años y el comprador quiera el seguro, este seguro sólo puede ser de todo el inmueble, ya que protege de los vicios o defectos que tenga su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio. Por las razones expuestas, en el supuesto calificado parece exigible la constitución del seguro. III. De conformidad con la regla contenida en el artículo 322 de la Ley Hipotecaria, el Registrador debe proceder a la notificación de la calificación negativa del documento presentado, quedando desde entonces automáticamente prorrogado el asiento de presentación correspondiente, por un plazo que vencerá a los sesenta días, contados desde la práctica de la última de las notificaciones que deban ser realizadas, prórroga durante la cual, por aplicación del principio hipotecario de prioridad contenido en los artículos 17, 24 y 25 de la Ley Hipotecaria, no pueden ser despachados los títulos posteriores relativos a la misma finca, cuyos asientos de presentación, por tanto, han de entenderse igualmente prorrogados hasta el término de la vigencia, automáticamente prorrogada, del asiento anterior. En su virtud acuerdo suspender la inscripción solicitada por la concurrencia de los defectos consignados en el Fundamento de Derecho II de la presente nota de calificación, quedando automáticamente prorrogado el asiento de presentación correspondiente durante el plazo de sesenta días a contar desde que se tenga constancia de la recepción de la última de las notificaciones legalmente pertinentes, de conformidad con los artículos 322 y 323 de la Ley Hipotecaria, pudiendo no obstante el interesado o el funcionario autorizante del título, durante la vigencia del asiento de presentación y dentro del plazo de sesenta días anteriormente referido, solicitar que se practique la anotación preventiva prevista en el artículo 42.9 de la Ley Hipotecaria. Notifíquese al presentante y al funcionario autorizante del título calificado en el plazo máximo de diez días naturales contados desde esta fecha. Esta calificación podrá recurrirse potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en la forma y según los trámites previstos en los artículos 325 y siguientes de la Ley Hipotecaria, por medio de escrito que podrá presentarse en este Registro, así como en cualquier otro Registro de la Propiedad, o en cualquiera de los registros y oficinas previstos en el artículo 38.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en el plazo de un mes contado desde la fecha de la notificación de esta calificación, o ser impugnada directamente ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar donde esté situado el inmueble, en el plazo de dos meses contados desde la notificación de la calificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, sin perjuicio de que el interesado pueda solicitar la calificación del Registrador sustituto, que será el Registrador a cargo del Registro de Almagro, Villanueva de los Infantes, Manzanares, Ciudad Real 1, Ciudad Real 2 o Tomelloso, según el orden de la petición, en el plazo de los quince días siguientes a la notificación, conforme a lo dispuesto en el artículo 19.bis de la Ley Hipotecaria y Real Decreto 1039/2003, de 1 de agosto. Daimiel, siete de noviembre de dos mil seis. La Registradora. (Firma ilegible.)
II
Don Luis-Fernando Muñoz de Dios Saez, notario de Herencia (Ciudad Real), interpuso recurso contra la anterior nota de calificación y alegó que en el título calificado unos padres les donan a sus dos hijos sendas partes indivisas de un solar, sobre el cual padres e hijos declaran la obra terminada de un edificio formado por un local y dos viviendas, las cuales surgen como finca independiente de la división horizontal del edificio, seguida de la extinción del condominio, adjudicándose cada uno de los dos hijos una vivienda que declaran será cada una para uso propio. El registrador procedió a suspender la inscripción de este documento como consecuencia de la falta del seguro decenal. Frente a esta calificación, el recurrente señala que las normas que imponen la adopción del seguro decenal deben interpretarse con arreglo a la finalidad para la que han sido dictadas. Así, desde el 1 de enero de 2003, nuestra legislación ha querido dejar la dejar la decisión enteramente libre de si contrata o no el seguro decenal al autopromotor, esto es, a quien promueve sobre suelo propio la construcción de una vivienda para uso propio. Pues bien, en el supuesto que nos ocupa cada hijo actúa como autopromotor de su propia vivienda, sin perjuicio de que, si cualquiera de ellos no pudiera probar haber usado de la vivienda para sí, y pretenda transmitirla a un tercero dentro de los diez años siguientes a la conclusión de la obra, o si aún probando haber destinado la vivienda para uso propio, el adquirente no le exonere del seguro decenal, en ambos casos deberá contratarse un seguro decenal único sobre la totalidad del edificio. Por otro lado, el Notario recurrente considera que, aunque para la exención del seguro decenal al autopromotor es necesario que lo declarado se trate de una única vivienda unifamiliar, lo cierto es que esta exigencia tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de que la vivienda se destine a uso propio. Así, en el caso que nos ocupa, no existe una sola declaración de obra nueva sobre varias viviendas, sino dos declaraciones distintas, realizadas por los distintos propietarios, cada uno respecto de su vivienda. Finalmente, el recurrente señala que el concepto de autopromotor individual no debe ser objeto de una interpretación restrictiva tal y como ha señalado la Dirección General de los Registros y del Notariado en distintas Resoluciones. En este sentido, la Resolución Circular de 3 de diciembre de 2003 incluye dentro de este concepto la denominada comunidad valenciana, en la que varias personas se asocian en comunidad para la construcción de su propia vivienda unifamiliar, si bien la Dirección General concibe esta comunidad como aquélla que produce una urbanización formada por fincas independientes. No obstante, en nuestro caso las dos viviendas comparten la estructura vertical de la edificación, lo que podría llevar a pensar que no es aplicable la doctrina de la Resolución Circular de 2003 sobre exención del seguro decenal; sin embargo -sigue alegando el recurrente- esta exención es aplicable ya que las declaraciones de obra nueva las realizaron los propietarios simultáneamente en un solo instrumento público, circunstancia ésta -la de la simultaneidad- totalmente necesaria para gozar de tal exención. Así, la exigencia de ausencia de propiedad horizontal debe relativizarse ya que esta Resolución Circular, tal y como dispone la misma, en ningún caso vincula la calificación del Registrador de la Propiedad, la cual es personalísima y se realiza bajo su exclusiva responsabilidad. Por todo lo anterior, solicita a la Dirección General de los Registros y del Notariado que dicte Resolución declarando ajustado a Derecho el documento presentando y, por tanto, se proceda a su inscripción.
III
La Registradora emitió su informe el día 27 de noviembre de 2006 y elevó el expediente a este Centro Directivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 19 y 20 y la Disposición Adicional 2.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999; el artículo 105 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre; la Resolución Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de diciembre de 2003; y sus Resoluciones de 8 de febrero y 9 de julio de 2003; 28 de Octubre de 2004; 5 de Abril de 2005.
El supuesto de hecho del presente recurso se refiere a una escritura en la que unos padres donan a sus hijos sendas partes indivisas de un solar y a continuación sobre éste, unos y otros declaran la obra nueva terminada de un edificio formado por un local y dos viviendas, las cuales surgen como fincas independientes de la división horizontal del edificio, seguida de la extinción del condominio; procedíéndose a continuación a atribuirse ab initio a cada uno de los hijos una vivienda, que declaran será para uso propio, planteándose el problema de si en este caso es necesario la contratación del seguro decenal a que se refiere el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación.
1. Conforme a la Disposición adicional Segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, en su redacción dada por el art.105 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, el seguro decenal 'no será exigible en el supuesto de autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Sin embargo, en el caso de producirse la transmisión inter vivos dentro del plazo previsto en el párrafo a del art.17.1, el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad, escrituras públicas de transmisión inter vivos sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma'. Exige la Ley para la aplicación del precepto, como recogió la Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de Diciembre de 2003, y por tanto para la exoneración del seguro, un doble requisito: subjetivo y objetivo, pues debe tratarse de 'un autopromotor individual' y, además, de 'una única vivienda unifamiliar para uso propio'. Se refiere a quien construye una vivienda para usarla él mismo y sin tener la intención de transmitirla en un primer momento.
2. Como ya es doctrina reiterada de esta Dirección General el concepto de autopromotor individual no debe llevar a interpretaciones excesivamente rigoristas sino que ha de interpretarse de forma amplia. Así destacan, entre otras, la Resolución de 5 de abril de 2005 y la de 9 de julio de 2003, que admite comprender tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas, dado que en última instancia estas son una sola entidad, son individuales siguiendo un criterio numérico. El concepto de autopromotor individual ha de interpretarse en contraposición al promotor colectivo que contempla la propia Ley. Además, la reforma exige acreditar que se trata no sólo de vivienda, cuyo concepto se determina por el uso a que se destina (Res. 24 de mayo de 2001), sino que es unifamiliar y para uso propio, a efectos de excluir la necesidad de constituir el seguro decenal, al menos mientras no se transmita. Esto podrá hacerse a través de determinados requisitos administrativos, pero en la escritura de obra nueva construida o en construcción, la exigencia del destino a uso propio, en cuanto que es un hecho futuro quedará cumplida con la manifestación en tal sentido, que debe realizar quien hace la declaración de obra. Además es preciso que la licencia obtenida para la formalización e inscripción de la declaración de obra no resulte contradictoria con la citada manifestación, es decir, que sea licencia municipal para vivienda unifamiliar. Por lo que respecta al concepto de «vivienda destinada a uso propio», se entiende toda aquella que tienda a este uso por parte del autopromotor, siendo indiferente que se trate de primera o segunda vivienda, y aunque se trate de una residencia meramente temporal.
3. Lo importante es que estamos ante una vivienda unifamiliar, realizada en régimen de autopromoción y en el que concurre la manifestación, que deberá constar en el Registro, de que va a destinarse a uso propio. Las consecuencias de la constancia registral de esta manifestación, recogidas en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, son ya suficiente garantía a favor de los terceros adquirentes, que tendrán público conocimiento de las limitaciones afectantes al inmueble.
4. Y es que debe atenderse a la finalidad de la norma. La Resolución 8 de febrero de 2003, al rechazar la exigencia de prestación del seguro decenal para la promoción de una residencia geriátrica por una sociedad mercantil, ya señaló que el ámbito de protección de los usuarios que la Ley ha instaurado no parece que puedan entenderse como destinatarios de sus garantías otros que no sean los consumidores de lo que normalmente se entiende como vivienda en el mercado, el bien constituido por una edificación habitable destinada a servir de soporte residencial a una familia, en la que ese consumidor invierte gran parte de sus ahorros y para cuya adquisición suele endeudarse por largos años.
5. En este contexto de interpretación amplia del concepto de autopromotor para uso propio debe incluirse la denominada «comunidad valenciana». La Resolución Circular de este Centro Directivo de 3 de Diciembre de 2003, afirmó que el concepto de autopromotor individual debe ser interpretado de forma amplia, admitiendo la inclusión dentro del mismo de la comúnmente llamada «comunidad valenciana» para la construcción de edificios; si bien únicamente cuando las circunstancias arquitectónicas de la promoción de viviendas así lo permitan, y respecto de cada uno de los promotores que se asocien en cuanto a su propia vivienda unifamiliar para cuya construcción se han constituido en comunidad. Se decía que el concepto de comunidad valenciana está referido generalmente a supuestos de viviendas sitas en parcelas independientes, pero no se excluía siempre y en todo caso supuestos de división horizontal en sentido vertical. También aquí puede existir «comunidad valenciana» cuando se construyan diversas viviendas por una pluralidad de propietarios, pero siendo dueños cada uno de ellos «ab initio» de su propia vivienda con carácter independiente, es decir, cuando existe autopromoción individual de sus respectivos elementos independientes.
6. En el supuesto de hecho de este recurso lo esencial es que estamos ante dos autopromotores individuales, cada uno de los cuales ha declarado la obra nueva sobre su vivienda para destinarla a uso propio y sin ningún ánimo de lucro, que no tienen intención de transmitirla en un primer momento, por lo que no parece que el espíritu de la Ley persiga la contratación del seguro decenal en este supuesto, todo ello sin perjuicio de que, si alguno de los hijos pretende transmitir la vivienda dentro de los diez años siguientes a la conclusión de la obra sin probar que la ha destinado a uso propio, o cuando, aún probándolo, no sea exonerado de esta obligación por el adquirente, será necesario la contratación de un seguro decenal único sobre la totalidad del edificio.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del Registrador.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 9 de mayo de 2007.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.
