13395 RESOLUCIÓN de 9 de mayo de 1998, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por «Metalúrgica Industrial Cerrajera, Sociedad Anónima», contra la negativa de don José María Rodríguez Barrocal, Registrador Mercantil de Madrid, número XVI, a inscribir una escritura de reducción de capital.
En el recurso gubernativo interpuesto por «Metalúrgica Industrial Cerrajera, Sociedad Anónima», contra la negativa de don José María Rodríguez Barrocal, Registrador Mercantil de Madrid, número XVI, a inscribir una escritura de reducción de capital.
Hechos
I
El día 8 de mayo de 1996, mediante escritura pública otorgada ante don Fernando Rodríguez Tapia, Notario de Madrid, la compañía «Metalúrgica Industrial Cerrajera, Sociedad Anónima», elevó a públicos los acuerdos de reducción de capital social mediante la condonación de dividendos pasivos, transformación de sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada, disolución y nombramiento de liquidador, adoptados por unanimidad en reunión de la Junta general extraordinaria y universal de socios, celebrada el día 8 de febrero de 1996.
II
Presentada la anterior escritura fue calificada con la siguiente nota: «El Registrador Mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: Defectos. 1. No se acredita, en cuanto a la reducción del capital social, haber cumplido los requisitos a que se refieren los artículos 163 y siguientes de la LSA. 2. En el Balance de 7 de mayo de 1996, la cifra que figura como capital social, no coincide con la que consta en el artículo 5 de los estatutos sociales. 3. No se acompañan para su depósito ninguno de los documentos a que se refiere el artículo 188.2 del RRM. En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 4 de junio de 1996. El Registrador. Fdo.: José María Rodríguez Barrocal». Presentada nuevamente la escritura, acompañada de otra de subsanación, autorizada el día 15 de julio de 1996, ante el Notario de Madrid don M. Alfonso González Delso, fueron objeto de la siguiente nota: «El Registrador Mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado eI/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: Defectos. Siguen sin subsanarse los defectos anteriores. En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 1 de agosto de 1996. El Registrador. Fdo.: José María Rodríguez Barrocal».
III
Don Moisés Emiliano Barreira Carmona, en nombre de la compañía «Metalúrgica Industrial Cerrajera, Sociedad Anónima», interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegó: Que en lo referente al primer defecto de la nota, hay que manifestar que como quiera que todas las menciones exigidas en el artículo 164 y el requisito de publicidad exigido en el 165 de la Ley de Sociedades Anónimas se han cumplido, salvo los que por la naturaleza propia de la reducción de capital acordada, carecen de sentido. Que en lo que concierne al segundo defecto, se ha subsanado en la escritura de 15 de julio de 1996, el error sufrido en el balance adjunto a la escritura originaria. Que respecto al tercer defecto, se manifiesta que los balances a que se refiere el artículo 188.2 del Reglamento del Registro Mercantil, se encuentran aportados junto con la escritura, además de haber sido objeto de subsanación a que se refiere la anterior alegación. Que respecto a los anuncios de la letra c) de la citada disposición, sin perjuicio de los anuncios aportados, habiéndose adoptado el acuerdo en Junta universal y por unanimidad, por aplicación de las Resoluciones de 5 de mayo de 1994 y 1 de septiembre de 1993, entre otras, no es exigible la realización de anuncio alguno, como aclara el vigente artículo 220.2 e) del Reglamento del Registro Mercantil.
IV
El Registrador Mercantil de Madrid número XVI acordó no admitir el recurso por falta de legitimación del recurrente, y para el caso de que la Dirección General de los Registros y del Notariado entienda la admisibilidad del recurso, reformar a la vista de la documentación presentada el segundo de los defectos de la nota de calificación, y mantener la nota en cuanto a los defectos 1.º y 3.º, e informó: Que ha de cuestionarse la legitimación de D. Moisés Emiliano Barreira Carmona para interponer el recurso habida cuenta que: a) el documento en que se basa su representación es una mera fotocopia carente de autenticidad (artículo 67 del Reglamento del Registro Mercantil); y b) del contenido del documento no resulta que ostente la representación de la entidad «Metalúrgica Industrial Cerrajera, Sociedad Anónima», al objeto de obtener la inscripción (artículo 67 del Reglamento del Registro Mercantil). Que en cuanto al primero de los defectos no basta en la reducción de capital por condonación de dividendos pasivos la mera publicación a que se refiere el artículo 165 de la Ley de Sociedades Anónimas, sino que esta publicidad legal está destinada a poner en conocimiento de los acreedores la existencia de tal reducción de capital para que, en su caso, puedan oponerse (artículos 166 de la Ley de Sociedades Anónimas y 170 del Reglamento del Registro Mercantil), siendo éste el requisito no cumplido, pues nada se dice si los acreedores han o no ejercitado su derecho de oposición. Que en lo referente al tercer defecto, los balances sirven de base a la transformación, no sólo han de constar en la escritura, sino que además otros han de acompañarse para que queden depositados en el Registro Mercantil, pues así lo establece el artículo 188.2 del Reglamento del Registro Mercantil y así lo advierte el Notario en la escritura.
V
Don José Carlos Peco Iglesias, como liquidador de «Metalúrgica Industrial Cerrajera, Sociedad Anónima», se alzó contra el anterior acuerdo, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que al recurso de reforma se unió escritura de poder general para pleitos del letrado don Moisés Emiliano Barreira Carmona, junto con una fotocopia de la misma para que tras su cotejo fuere devuelto. Que aunque por negligencia de la persona encargada de la recepción, no se procediere al cotejo, tal circunstancia no puede tener la consecuencia del fracaso del recurso, por cuanto es constante y definitiva la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que la omisión de los documentos acreditativos de la representación tiene carácter subsanable, y por tanto, el Registrador debió haber requerido para la subsanación del defecto y no rechazar de plano el recurso. A mayor abundamiento cabe citar la sentencia del Tribunal Constitucional 193/93, de 14 de junio. Que, en cualquier caso, se ha de considerar que el poder aportado, un poder especial para pleitos, incluye expresamente la facultad de intervenir en sus más amplios términos ante la jurisdicción gubernativa, con lo que de acuerdo con el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de enero de 1981, entre otras, se ha de considerar válido y, por último, ratificada la representación en este mismo acto. Que en lo que se refiere al primer defecto de la nota, se ha de manifestar que transcurrido sobradamente el plazo contenido en los artículos 166.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y 170.4 del Reglamento del Registro Mercantil, desde la publicación de los anuncios, ningún acreedor de la compañía ha ejercitado el referido derecho de oposición. Que en lo relativo al tercer y último defecto se considera que la entrega de los balances ha sido más que suficientemente ampliada pues se acompañan debidamente protocolizados en una escritura de subsanación, y por aplicación del principio general del derecho de quien puede lo más, puede lo menos, el trámite se ha de considerar cumplido.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 165, 166 y 227 de la Ley de Sociedades Anónimas; 67, 69.2, 170.4 y 188.2 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre; y las Resoluciones de 17 de julio de 1991, 29 de diciembre de 1992 y 22 de noviembre de 1996.
1. En el presente recurso debe decidirse, con carácter previo, si son o no fundadas las objeciones que alega el Registrador respecto de la legitimación del recurrente.
A su juicio, el documento en que basa su representación quien, en nombre de la sociedad recurrente, formuló el escrito de reforma es insuficiente por tratarse de una mera fotocopia de una escritura de sustitución de poder. Ha de tenerse en cuenta que, aunque el recurso gubernativo se caracteriza por la sencillez en su tramitación y la no aplicación de principios formalistas, el artículo 67 del Reglamento del Registro Mercantil exige que, en su caso, el recurrente ostente notoriamente o acredite en forma auténtica la representación legal o voluntaria de los interesados en el asiento. No obstante, en el presente supuesto, aun dejando al margen las manifestaciones del ahora recurrente según las cuales en el momento de la interposición del recurso de reforma se exhibió la copia autorizada de dicha escritura para su cotejo con su fotocopia, lo cierto es que la ratificación que de dicha representación manifiesta este recurrente debe reputarse suficiente para subsanar el posible defecto de legitimación.
Por lo que se refiere al contenido del poder alegado, el Registrador considera que de aquél no resulta que se ostente la representación de la sociedad al objeto de obtener la inscripción. Sin embargo, esta objeción también debe ser rechazada, aun dejando al margen la mencionada ratificación, toda vez que según dicho poder, la persona física representante de la entidad recurrente ostenta, entre otras, facultades para intervenir «en toda clase de hechos, actos y negocios jurídicos procesales o prejudiciales ( ... ) ante ( ... ) autoridades y funcionarios de cualquier ramo, grado ( ... ) jurisdicción ( ... ) [comprendidas la ( ... ) gubernativa ... ]», y tales facultades son lo suficientemente amplias como para considerar en ellas incluida la de interponer el recurso gubernativo, según la doctrina de este centro directivo (vid. Resolución de 22 de noviembre de 1996) que excluye la interpretación según la cual, en el caso de representación voluntaria, el poder ha de concederse expresamente para interponer el recurso gubernativo, habida cuenta que el artículo 67 del Reglamento del Registro Mercantil autoriza, como ha quedado expresado, a interponer recurso a la persona que ostente «notoriamente» la representación o que ostente la representación «legal», pues en ambos casos las facultades de que se dispone son genéricas y, entre ellas, incluye la norma la de interponer el recurso gubernativo.
2. Resuelta esta cuestión previa, es necesario entrar en el examen del primero de los defectos ahora recurridos, según el cual el Registrador considera que, respecto del acuerdo de reducción del capital de la sociedad anónima de que se trata, se ha incumplido el requisito relativo a la declaración sobre el ejercicio o la falta de ejercicio del derecho de oposición de los acreedores que ha de constar en la escritura, conforme a los artículos 166.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y 170.4 del Reglamento del Registro Mercantil.
A la vista de tales normas, este defecto ha de ser confirmado, sin que pueda considerarse subsanado, como pretende el recurrente, mediante la manifestación contenida en el propio escrito de recurso acerca de que ningún acreedor ha ejercitado el derecho de oposición en el plazo legalmente previsto, toda vez que (aunque, en hipótesis, se admitiera la posibilidad de subsanar tal defecto mediante la declaración contenida en un documento privado con firma legitimada cual es el escrito del recurso de alzada, por entender que no era necesaria su constancia en un documento público, lo que ahora no se prejuzga —cfr. artículo 110 del Reglamento Hipotecario, en relación con el artículo 80 del Reglamento del Registro Mercantil—), conforme al artículo 68 del Reglamento del Registro Mercantil, el recurso gubernativo se ha de circunscribir a las cuestiones que se relacionen directamente con la calificación del Registrador, rechazándose las peticiones basadas en documentos no presentados en tiempo y forma, por lo que, según la reiterada doctrina de este centro, dicho expediente no es el cauce adecuado para subsanar los defectos contenidos en la nota recurrida.
3. Por lo que se refiere al segundo de los defectos que han de ser analizados en este expediente, debe dilucidarse si, conforme al artículo 188.2 del Reglamento del Registro Mercantil de 29 de diciembre de 1989, a la escritura pública de transformación de una sociedad anónima en otra de responsabilidad limitada deben acompañarse necesariamente, para su depósito en el Registro Mercantil, los balances que sirven de base a la transformación aunque hayan sido ya incorporados a dicha escritura.
De la interpretación conjunta de los artículos 227 de la Ley de Sociedades Anónimas y 188.2 del Reglamento del Registro Mercantil, a la sazón vigente, puede concluirse que los balances que sirven de base a la transformación de la sociedad no sólo han de acompañarse a la escritura que documente dicha modificación estructural sino que también habrán de formar parte del contenido de la propia escritura, como resulta de la letra del mencionado precepto legal. En tales supuestos, los balances podrán ser incorporados o acompañados originales o por testimonio notarial, conforme a las normas generales sobre documentos públicos, pero en todo caso resulta ineludible el acompañamiento de tales balances, a pesar de la incorporación de los mismos a la escritura de transformación, toda vez que la citada norma reglamentaria, con la finalidad de proporcionar a los socios y terceros la publicidad de aquellos documentos contables mediante su depósito en el Registro Mercantil, no deja lugar a duda alguna respecto de la obligatoriedad del requisito cuestionado.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota y la decisión del Registrador.
Madrid, 9 de mayo de 1998.—El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil de Madrid número XVI.
