RESOLUCIÓN de 23 de octubre de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Palma de Mallorca don José María Feliu Bauza, contra la negativa del Registrador de la Propiedad accidental de Arona don José Ignacio Infante Miguel-Motta, a inscribir una escritura de opción de compra en virtud de apelación del Registrador titular de Arona don Francisco Javier Aguirre Colongues.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Palma de Mallorca don José María Feliu Bauza, contra la negativa del Registrador de la Propiedad accidental de Arona don José Ignacio Infante Miguel-Motta, a inscribir una escritura de opción de compra en virtud de apelación del Registrador titular de Arona don Francisco Javier Aguirre Colongues.
I
En escritura otorgada ante el Notario de Palma de Mallorca don José María Feliu Bauza, el 23 de diciembre de 1999, don Félix 0. P., en su calidad de Consejero Delegado de la entidad «C. C., S. A», tras manifestar que su representada es dueña de un terreno en el término municipal de Arona, denominado «El Mojón», de una extensión superficial, de veinticinco hectáreas catorce áreas setenta y cuatro centiáreas noventa decímetros cuadrados y que sobre dicha finca se está desarrollando una actuación urbanística por el sistema de compensación, estando incluida en el «Plan Parcial El Mojón», habiéndose cuantificado los derechos de la sociedad aportante en 141.923,35 metros cuadrados, concede a la entidad «P., S. L.», que actúa representada por su administrador único, don Carlos D. T. «opción de compra de carácter real sobre todos los derechos de aprovechamiento urbanístico que le corresponden en el Plan Parcial El Mojón como consecuencia de la aportación a la Junta de Compensación de la finca descrita o a favor de la entidad que ésta designe en el momento de su ejercicio (estipulación primera), que podrá ejercitarse hasta el 6 de enero de 2002, estableciendo en la estipulación 5ª. En caso de que se ejercite la opción de compra, y la sociedad optante adquiera el total aprovechamiento urbanístico correspondiente a la finca aportada por la sociedad concedente de la opción a la junta de compensación... tal aprovechamiento se materializará mediante la adjudicación a la sociedad compradora de la finca o fincas resultantes dentro de dicha unidad de ejecución, cuando la junta de compensación concluya sus actuaciones, quedando dicha sociedad subrogada en todos los derechos y obligaciones derivados de tal actuación urbanística».
La mencionada finca, registral número 358 se halla inscrita con una superficie, tras varias segregaciones, de 494.853,05 metros cuadrados a nombre de la entidad «C. C., S. A.» y afecta en cuanto a una superficie de 125.378 metros cuadrados, que se halla comprendida en la unidad de actuación correspondiente al Plan Parcial El Mojón, al cumplimiento de las obligaciones inherentes al Sistema de Compensación, durante el plazo de tres años, conforme al artículo 310.1 y 2 de la Ley del Suelo, según nota marginal de fecha 20 de junio de 1997.
Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Arona fue calificada con la siguiente nota el 20 de enero de 2000: «Denegada la inscripción solicitada en el título precedente por los siguientes defectos: 1) No estar regulada por la legislación urbanística canaria (Ley 9/1999, de 13 de mayo) la realización de transferencias y actos de carácter real sobre el aprovechamiento urbanístico. 2) En todo caso la constitución de un derecho de opción sobre los derechos de aprovechamiento urbanísticos contenida en el título precedente carece de la determinación necesaria en cuanto su contenido y circunstancias, incumpliendo con los requisitos exigidos por los artículos 33, 34 y 35 del Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio, sobre las Normas Complementarias para la Ejecución de la Ley Hipotecaria sobre la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos de naturaleza urbanística. 3) Existir títulos presentados en el Diario, claramente incompatibles con el aquí calificado, por los que la entidad "C. C., S. A." constituye un derecho de opción de compra sobre la finca registral 358 y sus expectativas urbanísticas a favor de las entidades "D. A., S. L." e "L., S. L." 4) Falta de determinación de la citada finca registral número 358, dada la existencia de numerosas parcelaciones, cuyas segregaciones realizadas bien en documentos privados o bien sin licencia del Ayuntamiento, no han tenido acceso al Registro, imposibilitando determinar ni la descripción, cabida exacta y linderos de dicho resto, con lo que se vulneran los requisitos exigidos por el artículo 9 y artículos 14, 47, 50 y 51 del Reglamento Hipotecario. 5) Falta de liquidación del impuesto correspondiente, artículo 254 de la Ley Hipotecaria. Siendo los tres primeros defectos de carácter insubsanable, no procede tomar anotación preventiva por defectos subsanables. Contra la precedente nota puede interponerse recurso gubernativo en el plazo de tres meses, contados desde su fecha, por medio de escrito (que se presentará en este Registro), dirigido al Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias, con residencia en Las Palmas de Gran Canaria, de conformidad con los artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes de su Reglamento. Arona, Los Cristianos. El Registrador accidental, Fdo.: José Ignacio Infante Miguel-Motta».
El Notario autorizante de la escritura, don José María Feliu Bauza, interpuso recurso gubernativo contra los cuatro primeros defectos de la nota de calificación y alegó: -que respecto al primer defecto no puede admitirse que la realización de transferencias y actos de carácter real sobre el aprovechamiento urbanístico no puedan acceder al Registro por no estar regulados en la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias (que recoge la figura del aprovechamiento urbanístico en sus artículos 60, 71 y 73), ya que hay que tener en cuenta: a) Que la exposición de motivos de la Ley concede un amplio margen a la voluntad de las partes en el modo de concertar la urbanización y edificación. b) Que dichos actos están regulados en el Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio, cuyo artículo 43 exige escritura y su inscripción en folio independiente y nota marginal. c) Que la exposición de motivos del Real Decreto señala que se han tenido en cuenta, además de las disposiciones vigentes, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997, que admite la constitucionalidad de los preceptos que la Ley 8/1990 de 25 de julio y, el texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 destinan al Registro de la Propiedad, por ser competencia exclusiva del Estado en base al artículo 149.1.8 de la Constitución. d) Que el artículo 174 de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias se remite a la legislación estatal en este punto. e) Que el artículo 54.4 del Reglamento de Gestión Urbanística considera a las unidades de aprovechamiento urbanístico como bienes inmuebles cuya transmisión ha de reflejarse en el Registro de la Propiedad. f) Que en el presente caso no se concede un derecho de opción para la adquisición del aprovechamiento urbanístico entendido como un mero derecho, sino que cuando culmine el proceso se producirá una subrogación del adquirente en todos los derechos y obligaciones derivadas de tal actuación urbanística. Tampoco se entiende la calificación de insubsanable de este defecto, teniendo en cuenta la Resolución de 13 de mayo de 1987 y el principio de conservación del negocio consagrado en el artículo 1284 del Código Civil, que lleva a una interpretación restrictiva de las faltas subsanables. Que en cuanto al segundo defecto, el derecho de opción constituido reúne todos los requisitos que para su inscripción exige el artículo 14 del Reglamento Hipotecario, y respecto al objeto del derecho, los preceptos invocados en la nota de calificación se refieren a supuestos en que se transmite una parte de los derechos de aprovechamiento urbanístico derivados de una finca o bien los derechos derivados de varias fincas, no aplicables al presente caso en que se transmiten todos los derechos de aprovechamiento de que es titular la entidad concedente y derivan de una sola finca. Si además tenemos en cuanto que la finca está sujeta a un proceso de compensación que aún no ha concluido, se ignoran otros datos sobre las fincas y los aprovechamientos resultantes, que se conocerán cuando concluya tal proceso con la nueva reorganización de la propiedad, pero en todo caso, la omisión de alguna de las circunstancias exigidas para la inscripción no puede calificarse como defectos insubsanables. Por otro lado, el verdadero objeto del derecho de opción es la total posición jurídica que la entidad concedente tiene respecto de la finca (interpretación conjunta de las estipulaciones primera y quinta de la escritura), dada la dificultad señalada por el Registrador de establecer la extensión real de la misma, de ahí que se haya optado por contemplar el negocio desde el punto de vista urbanístico, y así, por el juego de la subrogación real, el derecho de opción pasará a recaer sobre los derechos y obligaciones que correspondían a la sociedad concedente. Que respecto al tercer defecto, la nota de calificación es incompleta, ya que no señala cuáles son los títulos presentados en el Diario incompatibles con el calificado ni cuál es su orden de presentación. De nota simple informativa de fecha 14 de enero de 2000 resulta que existen tres asientos de presentación pendientes: asiento 674 del Diario 32, cesión por «I., S. L.» a «P. J., S. L.» de la mitad indivisa del derecho de opción de compra que ostenta sobre la finca (escritura de 28 de octubre de 1999); Asiento 345 del Diario 33, derecho de opción de compra de «C. C., S. A.» a «P., S. L.» (escritura de 23 de diciembre de 1999); Asiento 515 del Diario 33, derecho de opción de compra de «C. C., S. A» a «D. A., S. L.» e «I., S. L.» (escritura de 5 de agosto de 1999). Sólo se hallan presentados a inscripción distintos derechos de opción sobre una misma finca, y negar la inscripción del que ahora se constituye es tanto como negar la posibilidad de inscribir varias hipotecas o anotar varios embargos sobre una misma finca registral. El derecho de opción inscrito sólo da publicidad sobre una eventual y futura compra voluntaria de la finca que, en caso de ejercitarse, produciría la cancelación de todos aquellos asientos que no tuvieran preferencia legal o registral y que se hubieran practicado con posterioridad, pero en ningún caso puede producir un cierre registral total y absoluto, sino sólo un problema de determinación del orden de despacho de los documentos y aplicando los principio de prioridad y tracto sucesivo (artículos 17 y 20 de la Ley Hipotecaria), no podría despacharse la escritura que motivó el asiento 674 por falta de tracto sucesivo, sí podría despacharse la que motivó el 345, y a continuación la que originó el 515, sujeto éste a la prioridad registral del anterior, y por último se despacharía el 674, al producirse ahora el tracto sucesivo que faltaba, pero sujeto a la prioridad de los dos anteriores. Que respecto al cuarto defecto, la calificación registral debe ceñirse a lo que resulte del título presentado y de los asientos del Registro (artículo 18 de la Ley Hipotecaria) sin que quepa alegar defectos basados en el conocimiento extrarregistral de la existencia de documentos privados o parcelaciones ilegales, y que el artículo 47.3 del Reglamento Hipotecario admite la inscripción de negocios afectantes al resto de una finca aunque no hayan accedido al Registro todas las segregaciones practicadas. En todo caso, ha sido la especial situación fáctica y urbanística de la finca en cuestión la que ha llevado a articular el negocio sobre los derechos de aprovechamiento urbanístico derivados de dicha finca y no sobre la finca misma, y para el tipo de negocio elegido no se precisa el mismo grado de descripción que para la transmisión de la finca misma.
El Registrador accidental de Arona, en defensa de la nota, informó: Que respecto al primer defecto, naturalmente que la carencia de regulación de las transferencias sobre aprovechamiento urbanístico no significa que estén prohibidas, pero son los artículos 33 y siguientes del Real Decreto 1093/1997 los que se oponen a la inscripción del derecho contenido en el título calificado. Que el defecto substancial del título (segundo defecto) es la indeterminación total de su objeto, y se pueden llegar a las siguientes conclusiones: A) Que el artículo 33.1 del Real Decreto 1093/1997 se refiere a las transferencias entre fincas o partes de fincas pertenecientes a distintos titulares, al caso de que el derecho de aprovechamiento se desgaje de una finca determinada (de origen) para situarse en otra (de destino), pero no cabe la acumulación de unidades de aprovechamiento a título puramente personal, sin conexión real con finca alguna, lo cual haría difícilmente identificable a su titular o condicionaría la transferencia creada, por ello sólo parece posible que la adquisición se produzca a favor de propietarios de terrenos situados en la misma área de reparto, y ello en el momento de procederse a la edificación y en vista de ello, y en el presente caso no consta que la entidad adquirente del derecho sea propietaria de fincas comprendidas en el área de reparto o en la unidad de ejecución, y acudir a la autonomía de la voluntad para construir una transferencia total y sin conexión con el suelo de la unidad traería problemas al llegar a la aprobación del Proyecto de Reparcelación y violaría el artículo 1255 del Código Civil, al ser contrario el acto a las normas jurídicas. B) Que el artículo 34 del Real Decreto establece las circunstancias que ha de tener el título y el asiento correspondiente, las cuales no se determinan en el título calificado ni se pueden determinar de modo alguno, y ello porque la registral 358 está sometida a un procedimiento de ejecución del planeamiento urbanístico a través del sistema de compensación, según consta por nota marginal, pero no consta en el Registro la inscripción del Proyecto de Compensación, por lo que no se ha producido ni la cesión gratuita de terrenos ni la equivalencia de derechos y cargas, cesión del diez por ciento aprovechamiento ni la realización de la urbanización, por tanto, el transmitente del aprovechamiento no tiene en su patrimonio tal derecho pues aún no lo ha adquirido y no puede transmitir o conceder una opción sobre él, con lo que se llega a la conclusión de que la escritura calificada contiene una transferencia de derechos futuros y, dado por supuesto la inexistencia actual del objeto, tampoco se puede admitir la existencia de un objeto futuro sometido a condición suspensiva de su nacimiento, porque nada consta en la escritura calificada sobre esa condicionalidad y porque, en cualquier caso, se trataría de una «conditio iuris». Que en cuanto al tercer defecto, las fechas de otorgamiento de los mencionados títulos y su presentación en el Registro determinan la existencia de incompatibilidad: el título que motivó el asiento 674 del Diario 32 es calificado con el defecto subsanable de falta de título previo; el que motivó el 345 del Diario 33 es calificado con los defectos ya apuntados y el que motivó el 515 del Diario 33 subsana en principio la falta de título previo del primeramente presentado pero es calificado con el defecto subsanable de falta de determinación de la finca sobre la que recae el derecho de opción que se otorga en ella, habiéndose tomado anotación preventiva por defecto subsanable. A la vista de lo expuesto, los títulos otorgados por «C. C., S. A» son incompatibles, dado que como consecuencia del otorgado el 5 de agosto de 1999 la mencionada entidad concede un derecho de opción de compra no solo sobre la finca registral, sino también sobre los derechos y obligaciones derivados del Plan Parcial, y en diciembre de 1999 concede otro derecho de opción sobre los derechos urbanísticos de la misma finca, y en cuanto a la alegación del Notario recurrente de que cabe el despacho de varias opciones de compra sobre la misma finca registral, tal actitud supone múltiples disposiciones sobre un mismo objeto, con perjuicio de los optantes posteriores, que acaso desconocían la existencia de precedentes compradores. La facultad del transmitente queda agotada registralmente con la cesión de la primera opción de compra, sin perjuicio de que no se produzca el cierre registral para otros actos jurídicos, incluida la enajenación del propio dominio. En cuanto a que negar su inscripción sería tanto como negar la posibilidad de inscribir varias hipotecas o anotar varios embargos, deben tenerse en cuenta los artículo 107.3 y 71 de la Ley Hipotecaria. Que en cuanto al cuarto defecto, no se han valorado a la hora de calificar datos extrarregistrales, sino títulos de asientos precedentes, concretamente la escritura de 5 de agosto de 1999, en que la entidad concedente, a la hora de describir la superficie de la finca indica que están pendientes de acceder al Registro segregaciones hechas en documento privado, pendientes de elevación a público por no haberse obtenido las necesarias licencias de segregación, aportándose relación de los compradores en documento privado y datos de los litigios judiciales que la entidad concedente mantiene con distintas personas con intereses en la finca que complican aún más la determinación de la misma. Como no se ha tenido en cuenta la descripción del resto de la finca y sí su aspecto urbanístico, se han desvinculado del suelo los derechos de aprovechamiento urbanístico, susceptibles de tráfico jurídico independiente, pero esta solución es dudosa, porque aunque tiene algunos adeptos, son más los que consideran que tal aprovechamiento es una facultad más del derecho de dominio, y por esta circunstancia y porque el aprovechamiento no puede nacer sin el suelo, es precisa una descripción completa y precisa de la finca, que ulteriormente ha de ser una o varias de resultado.
V
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias estimó el recurso interpuesto, revocando la nota del Registrador, fundándose en los argumentos del Notario recurrente en el escrito de interposición de dicho recurso.
El Registrador de la Propiedad titular de Arona, don Francisco Javier Aguirre Colongues, apeló el Auto Presidencial y alegó: 1. Que hay que distinguir entre los efectos civiles de las transferencias de aprovechamiento urbanístico, plenamente válidas, y su repercusión registral, y en este caso no pueden acceder al Registro por incumplimiento del principio de especialidad, ya que no existe el proyecto de compensación aprobado, no están determinadas las fincas de origen y de resultado y no se sabe qué unidades de aprovechamiento urbanístico corresponden a las futuras parcelas: es necesario que se lleve a término el proyecto de compensación y entonces serán plenamente aplicables los artículos 33 a 44 del Real Decreto 1093/1997. 2. Que existe numerosa jurisprudencia registral (entre otras, Resoluciones de 16 y 17 de diciembre de 1996) que manifiesta el derecho y el deber del Registrador de tener en cuenta los asientos anteriores y posteriores del Diario de Presentación, sin restringirse al del objeto de calificación y, por otra parte, sí existe incompatibilidad aparente entre los títulos presentados: el de transferencia de todos los aprovechamientos no comprende, como es natural, las parcelas, que no existen; en cambio los otros títulos presentados comprenden terreno y aprovechamiento, con lo que parece darse un contrasentido al tener objetos jurídicos distintos y comunes. 3. Que la indeterminación de la finca está latente: sigue sin determinarse la situación física de la unidad de actuación, y no abarca la totalidad de la finca número 358, y si bien el artículo 47.3 del Reglamento Hipotecario permite la inscripción sobre el resto sin acceso de todas las segregaciones practicadas, no dice, sin embargo, que no haya de describirse dicho resto.
Vistos los artículos 9, 17, 18, 20, 24, 25, 248 de la Ley Hipotecaria, artículos 47.3 y 51 del Reglamento Hipotecario, artículo 310 del texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y Resoluciones de 23 de abril de 1997, 28 de mayo de 1998, 18 de marzo de 1972, 11 de marzo de 1978, 22 de octubre de 1998, 2 de diciembre de 1998, 1 de junio de 1993, 26 de octubre de 1998, 28 de julio de 1999 y 25 de enero de 1999.
1. Los hechos a tener en cuenta en la resolución del presente recurso son los siguientes: a) Se otorga escritura pública en que una entidad concede un derecho de opción de compra de «carácter real» a favor de otra entidad «sobre todos los derechos de aprovechamiento urbanístico» que a la entidad concedente correspondan «en el Plan Parcial El Mojón como consecuencia de la aportación a la Junta de Compensación» de la finca que se describe en la escritura (estipulación 1ª.), inscrita a favor de la entidad concedente de la opción y al margen de cuya inscripción consta nota marginal de afección en cuanto a determinada superficie de la misma al cumplimiento de las obligaciones inherentes al sistema de compensación, estableciendo en la estipulación quinta: «En caso de que se ejercite la opción de compra, y la sociedad optante adquiera el total aprovechamiento urbanístico correspondiente a la finca aportada por la sociedad concedente de la opción a la Junta de Compensación... tal aprovechamiento se materializará mediante la adjudicación a la sociedad compradora de la finca o fincas resultantes dentro de dicha unidad de ejecución, cuando la Junta de Compensación concluya sus actuaciones, quedando dicha sociedad subrogada en todos los derechos y obligaciones derivados de tal actuación urbanística ... ». b) El Registrador deniega la inscripción de dicha escritura por los motivos que expresa la nota de calificación transcrita en «HECHOS», nota que es recurrida por el Notario autorizante en cuanto a los cuatro primeros defectos, que son revocados por el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia y el Registrador recurre en alzada ante esta Dirección General.
2. Los dos primeros defectos alegados en la nota de calificación pueden tratarse conjuntamente, pues ambos se reconducen al problema de determinar cuál es el verdadero objeto del derecho de opción de compra que se constituye en la escritura objeto del recurso y si este derecho puede acceder a los libros registrales; y ambos defectos deben ser rechazados. De la escritura calificada se desprende inequívocamente que el objeto de la opción que ahora se constituye es la completa titularidad jurídica que corresponde al propietario de una finca (en este caso, la registral número 358) cuando ésta se halla incluida en una unidad de actuación urbanística cuya urbanización se está ejecutando por el sistema de compensación; titularidad que será sustituida con plena eficacia subrogatoria por las titularidades dominicales sobre las fincas de reemplazo que se adjudiquen al titular de aquella cuando se apruebe definitivamente el proyecto de compensación. Así se desprende de la literalidad de las cláusulas primera y quinta de la escritura. En consecuencia, ningún obstáculo existe para inscribir en el folio de la finca aportada a la Junta de Compensación y sobre ella, el derecho de opción ahora constituido.
3. El tercer defecto, tal como aparece formulado no puede ser confirmado ni revocado pues no precisa si esos títulos incompatibles por los que la titular registral constituye un derecho de opción de compra sobre la misma finca y sus expectativas urbanísticas a favor de otras personas se hallan presentados en el Libro Diario con anterioridad al que motiva el recurso o posteriormente. En todo caso hay que tener en cuenta que dado el alcance del principio de prioridad, básico en un sistema registral (artículos 17, 24, 15 y 248 de la Ley Hipotecaria), la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte de ese título y de la situación tabular existente en el momento mismo de su presentación en el Registro (artículos 24 y 25 de la Ley Hipotecaria), sin que puedan obstaculizar a su inscripción títulos incompatibles posteriormente presentados, y si bien es cierto que es doctrina de este Centro que los Registradores pueden y deben tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca o que afecten a su titular, aunque hayan sido presentados con posterioridad a fin de procurar un mayor acierto en la calificación y evitar asientos inútiles, no lo es menos que tal doctrina no puede llevar al extremo de la desnaturalización del propio principio de partida el de prioridad obligando al Registrador a una decisión de fondo sobre la prevalencia sustantivo y definitiva de uno u otro título.
4. En cuanto al cuarto de los defectos de la nota impugnada, ciertamente existen algunas diferencias, en cuanto a linderos y superficie, entre la finca gravada tal y como se describe en la escritura, y la descripción registral, debido, según parece, a la existencia de segregaciones que aún no han sido inscritas; mas no por ello puede rechazarse la inscripción del derecho de opción constituido que, como señala el propio artículo 47 «in fine» del Reglamento Hipotecario, deberá practicarse en el folio de la finca matriz, recogiendo en el asiento la descripción actual facilitada y la nueva superficie, y practicando la nota marginal que indica esa norma.
Esta Dirección General ha acordado revocar la nota del Registrador y confirmar el auto apelado en cuanto a los defectos primero, segundo y cuarto, y en cuanto al pretendido defecto tercero se estará a las manifestaciones hechas en los considerandos anteriores.
Madrid, 23 de octubre de 2001. La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.
