6019 RESOLUCIÓN de 27 de enero de 1999, de La Dirección General de los Registros y del Notariado, en recurso gubernativo interpuesto por «Caesser Gestión» Sociedad Anónima., contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid, número XIII, don José María Méndez-Castrillón Fontanilla, a inscribir una escritura de aumento de capital y modificación de determinados artículos de los estatutos de una sociedad anónima,
En el recurso gubernativo interpuesto por el Letrado don Diego Cabezuela Sancho, en nombre de la sociedad mercantil «Caesser Gestión, Sociedad Anónima», contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid, número XIII, don José María Méndez-Castrillón Fontanilla, a inscribir una escritura de aumento de capital y modificación de determinados artículos de los estatutos de una sociedad anónima.
I
El día 14 de noviembre de 1995, mediante escritura pública autorizada por el Notario de Madrid, don José María Álvarez Vega se elevaron a público los acuerdos adoptados en la Junta general extraordinaria de fecha 28 de julio de 1994, de la entidad «Caesser Gestión, Sociedad Anónima», con la asistencia del 52,59 por 100 del capital social. En dicha Junta se acordó ampliar el capital social hasta la suma de 100 millones de pesetas, mediante la creación de 100 nuevas acciones de 1.000 pesetas de valor nominal cada una, que habían de ser desembolsadas mediante aportación dineraria y en el caso de suscripción incompleta, la ampliación se reduciría a la cantidad efectivamente suscrita, La ejecución de dicho acuerdo se confía al Consejo de Administración, en el plazo de un año según lo dispuesto en el articulo 153, letra a) de la Ley de Sociedades Anónimas, para, previa la notificación preceptiva a los actuales accionistas del derecho que les corresponde al ser las acciones nominativas, ampliar el plazo de treinta días concedido para ejercitar el derecho de suscripción preferente, adjudicar a terceros las acciones eventualmente disponibles por la no suscripción, total o parcial, de los actuales accionistas e, igualmente para dar nueva redacción al artículo 5 de los Estatutos sociales acomodándolo a la nueva cifra del capital social tras la ampliación.
La Junta general, en reunión de 18 de octubre de 1995, transcurrido el plazo antes mencionado, sin que se hubiere llevado a cabo suscripción alguna, con la concurrencia del 37,175 por 100 del capital social, acordó ratificar la ampliación de capital acordada en la Junta de 28 de julio de 1994 y un acuerdo suscrito el 26 de septiembre de 1995, entre el Consejo de Administración de «Caesser Gestión, Sociedad Anónima» y «Cepsa Estaciones de Servicio, Sociedad Anónima», por el que se adjudica a ésta la totalidad de las acciones emitidas para el referido aumento de capital. El Consejo de Administración de la primera entidad citada, por acuerdo de 14 de noviembre de 1995, deja constancia de que se ha ejecutado el aumento de capital en los términos acordados por las Juntas referidas.
Presentada copia de la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de 14 de noviembre de 1995 en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: «El Registrador Mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente, de conformidad con los artículos 18-2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica. Defectos: No consta la nueva redacción del artículo 5 de los Estatutos después de la ampliación de capital efectuada, artículo 158.1 quinto, Reglamento del Registro Mercantil. No consta haberse efectuado la publicación a que se refiere el artículo 158 de la Ley de Sociedades Anónimas y mencionada en los acuerdos de la Junta de fecha 28 de julio de 1994, ni se manifiesta nada en torno a la ejecución del acuerdo. Habiendo transcurrido más de un año entre la citada Junta y la de 18 de octubre de 1995, debe igualmente acompañarse nueva publicación a los efectos del ejercicio del derecho de suscripción preferente. No consta la supresión del derecho de suscripción preferente con los requisitos del artículo 159 de la Ley de Sociedades Anónimas o, en su caso, que los accionistas han renunciado al mismo en beneficio de un único social (si lo es) de «Cepsa Estaciones de Servicio, Sociedad Anónima», artículo 166.2 Reglamento del Registro Mercantil. En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 22 de diciembre de 1995. El Registrador.Firma ilegible». Nuevamente presentado el citado documento. fue objeto de la siguiente nota: «El Registrador Mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente, de conformidad con los artículos 18-2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguientes defecto/s que impiden su práctica. Defectos: Presentado de nuevo el precedente documento, subsisten los defectos señalados en la nota anterior, haciéndose constar, a los efectos oportunos, que los mismos tienen el carácter de subsanables. En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 16 de abril de 1996. El Registrador. Firma ilegible.»
Don Diego Cabezuela Sancho, en nombre de la sociedad mercantil «Caesser Gestión, Sociedad Anónima», interpuso recurso de reforma contra los dos últimos defectos de la nota de calificación y alegó: 1.º Que según se desprende del contraste entre los acuerdos de 28 de julio de 1994 y 18 de octubre de 1995, la totalidad del nuevo capital creado por la primera de estas dos Juntas de accionistas se encontraba disponible al momento de celebrarse la segunda. Que de ello se desprende que ninguno de los actuales accionistas había hecho uso del derecho de suscripción preferente establecido en el artículo 158 de la Ley de Sociedades Anónimas, lo que supone que la delegación otorgada al Consejo de Administración por la Junta de 28 de julio de 1994, no había dado tampoco resultado alguno, dentro del término de la delegación. Que conforme a la doctrina contenida en la Resolución de 11 de octubre de 1993, es plenamente lícito que la Junta se decida por la adjudicación a terceros a través del Consejo y mediante el mecanismo de la delegación. 2.º Que la única carencia jurídica o registral del preacuerdo de adjudicación llevado a cabo entre el Consejo de Administración de «Caesser Gestión, Sociedad Anónima-» «Cepsa Estaciones de Servicio, Sociedad Anónima», el día 26 de septiembre de 1995 es puramente temporal, dado que había expirado el plazo previsto para la adjudicación. Que parece evidente que con ese preacuerdo, el Consejo (aún fuera de plazo y naturalmente a reserva de la decisión que adoptase, en definitiva, la Junta general, de quien el Consejo ya no tenía en vigor facultades delegadas), estaba dando a los títulos exactamente el destino acordado por la Junta de 28 de julio de 1994. Que ese agotamiento temporal de las facultades delegadas del Consejo quedó purgado en virtud de la ratificación acordada por la Junta general en su sesión de 18 de octubre de 1995; más aún tras la ejecución efectiva del acuerdo ya ratificado en la forma ordenada por la Junta que se desprende de sus acuerdos de 18 de octubre de 1995 y de los tomados por el Consejo de Administración celebrado el 14 de noviembre de 1995, todos ellos incorporados a la escritura. Que hay que tener en cuenta que lo que caducó, en virtud del transcurso del plazo anual, fue la delegación al Consejo para llevar a cabo el aumento de capital, pero no el acuerdo en sí, porque no tiene plazo preclusivo señalado en la Ley de Sociedades Anónimas, por ello, la Junta general obra correctamente al tomar sobre sí, ya expirado el plazo de la delegación, la ejecución del acuerdo. 3.º Que no parece razonable el criterio del señor Registrador de considerar a la Junta general de 18 de octubre de 1995, como creadora de una segunda ampliación de capital, sin conexión alguna con la de 28 de julio de 1994. Que en este caso es el que considera la Resolución de 10 de octubre de 1993, antes citada. Que no hay que olvidar que los actuales accionistas dejaron decaer su derecho de adquisición preferente y que, además, no cabe duda que los acuerdos sujetos a inscripción suponen un cumplimiento material exacto del destino último previsto para las acciones por la Junta general de 28 de julio de 1994. Que, en definitiva, el criterio de la nota de calificación en el punto comentado no se ajusta a derecho y transmite una interpretación de la Ley restrictiva e irreal. dañando el principio general de conservación de los acuerdos.
El Registrador Mercantil de Madrid, número XIII acordó no haber lugar a la reforma de la nota impugnada, confirmándola íntegramente en todos sus extremos, e informó: 1.º Que en cuanto al segundo de los defectos hay que distinguir entre las distintas Juntas y acuerdos que se protocolizan: a) Junta general de 28 de julio de 1994. Lo acordado en esta Junta está expuesto en el Fundamento de derecho 1. Que no se acredita de ningún modo la notificación a los accionistas para que puedan ejercitar su derecho de suscripción preferente: Ni mediante presentación del anuncio del «Boletín Oficial del Registro Mercantil», ni mediante la manifestación de los Administradores de haberse hecho la pertinente comunicación escrita de los socios, lo que constituye una falta de legalidad que impide su inscripción (artículo 158 de la Ley de Sociedades Anónimas). Que la certificación que ahora se acompaña a estos efectos es, además de insuficiente (está sin legitimar la firma del Secretario y falta la del Presidente, artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil) y extemporánea (porque ni el recurso gubernativo es el cauce adecuado para subsanar defectos, ni puede acompañarse al mismo documentos distintos de los que tuvo a la vista el Registrador a la hora de calificar -cfr. artículos 66 y 69.2 del citado Reglamento-); b) La Junta general de 18 de octubre de 1995. Lo acordado también figura expuesto en el Fundamento de derecho 1. Que lo primero que hay que advertir es la dudosa validez de dicha ratificación, ya que el acuerdo de ampliar capital y subsiguiente delegación en los Administradores, adoptado el 28 de julio de 1994, ha decaído al no haberse nevado a efecto dentro del plazo concedido Este plazo constituye el límite temporal de la facultad delegatoria del artículo 153 a) de la Ley de Sociedades Anónimas, de manera que una vez transcurrido agota su vigencia por caducidad, quedando sin efecto alguno. Que en el presente caso, y a tenor del lapso de tiempo existente entre ambas Juntas, lo correcto hubiera sido la adopción de un nuevo acuerdo y no la ratificación del anterior, tal y como se prevé en los anuncios de convocatoria en lo que nada se dice acerca de tal ratificación. Que aun admitiendo la validez de la ratificación, para llegar a alcanzar su plena virtualidad y eficacia, deberían haberse cumplido todos los requisitos de la Ley, para la ampliación de capital y, por tanto, el relativo a la protección del derecho del accionista a suscribir un número de acciones proporcional a las ya poseídas. Este sustancial requisito se ha omitido, quedando tachada de ilegalidad toda la operación llevada a cabo. Que se acude a la ficción de resucitar el acuerdo de ampliación tomado en la Junta anterior, que ya está caducado, para evitar así el derecho de suscripción preferente de los accionistas, que ha vuelto a surgir como consecuencia del nuevo acuerdo tomado en la Junta de 18 de octubre de 1995, por mucho que a este acuerdo se le denomine «ratificación». Que procede señalar que ni siquiera en Junta de 28 de julio de 1994, pretendida causa y origen de toda la operación, se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley de Sociedades Anónimas. 2.º Que en cuanto al tercer defecto de la nota, no es más que un mero corolario de lo expuesto anteriormente. Nada habría que oponer al acuerdo entre el Consejo de Administración de «Caesser Gestión, Sociedad Anónima» y «Cepsa Estaciones de Servicio. Sociedad Anónima», y a su ratificación por la Junta general de la primera si se hubieran cumplido los dos siguientes requisitos legales: a) Que todos los socios de Caesser Gestión hubieran renunciado a su derecho preferente (artículo 166.2 del Reglamento del Registro Mercantil) o, b) Que se hubiera excluido expresamente este derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que en la escritura no se acredita ninguno de estos supuestos.
El recurrente se alzó contra el anterior acuerdo, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que se considera que no hay más que una ampliación de capital llevada a cabo el 28 de julio de 1994, y que el acuerdo de la Junta de 18 de octubre de 1995 no es sino una adjudicación efectuada por la propia Junta basada en los criterios formados el 28 de julio de 1994, convalidando los actos de un Consejo con sus facultades delegadas incursas en caducidad.
Vistos los artículos 153.1.a), 158, 159 y 161 de la Ley de Sociedades Anónimas; 166 del Reglamento del Registro Mercantil; y la Resolución de 11 de octubre de 1993.
1. En el supuesto de hecho a que se refiere este recurso concurren las siguientes circunstancias.
1.ª La Junta general de una sociedad anónima, el día 28 de julio de 1994, con la asistencia del 52,59 por 100 del capital social, adopta el acuerdo de aumentar el capital social con nuevas aportaciones dinerarias y con la previsión expresa de que en caso de suscripción incompleta el capital se aumentaría en la cuantía de las suscripciones efectuadas. Conforme al artículo 153.1.a) de la Ley de Sociedades Anónimas, se faculta al Consejo de Administración para ejecutar dicho acuerdo, en el plazo máximo de un ano, y para adjudicar a terceros las acciones no suscritas previa notificación a los accionistas del plazo que se les concede para ejercitar su derecho de suscripción preferente.
2.ª Transcurrido el mencionado plazo sin que se hubiera llevado a cabo suscripción alguna, en reunión de 18 de octubre de 1995, la Junta general -con la concurrencia del 37,175 por 100 del capital social- acuerda ratificar la ampliación de capital acordada en la Junta de 28 de julio de 1994 y un acuerdo suscrito el 26 de septiembre de 1995 entre el Consejo de Administración de dicha sociedad y otra entidad por el que se adjudica a ésta la totalidad de las acciones emitidas para el referido aumento del capital.
3.ª El Consejo de Administración, por acuerdo de 14 de noviembre de 1995, deja constancia de que se ha ejecutado el aumento del capital en los términos acordados por las mencionadas Juntas.
Respecto de los únicos extremos de la nota que son ahora objeto del recurso, por haber aceptado el recurrente los demás defectos, el Registrador alega, por un lado, que, al haber transcurrido más de un año entre las referidas Juntas, ha de efectuarse de nuevo la publicación del anuncio de la oferta de suscripción prevista en el artículo 158 de la Ley para el ejercicio del derecho de suscripción, y, por otro, que no consta la supresión o renuncia de este derecho.
2. Una de las circunstancias que necesariamente ha de contener todo acuerdo de aumento del capital social, mediante la emisión de nuevas acciones, es el plazo de suscripción de éstas (cfr. artículos 161.1 U de la Ley de Sociedades Anónimas y 166.2 del Reglamento del Registro Mercantil), que podrá ser indicado ya directamente en el propio acuerdo que adopte la Junta general -o, en su caso, el órgano de administración ex artículo 153. 1.b) de la referida Ley-, ya delegando por aquélla en los Administradores la facultad de fijarlo, con respeto en este último caso del límite del plazo máximo de un año establecido en el artículo 153.1.a) de la Ley.
Por otra parte, en todo aumento del capital con emisión de nuevas acciones se reconoce legalmente a los accionistas y a los titulares de obligaciones convertibles el derecho de suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las acciones que posean o de las que corresponderían a los titulares de tales obligaciones de ejercitar en ese momento la facultad de conversión (artículo 158 1 de la Ley de Sociedades Anónimas). Se garantiza así a los antiguos accionistas la posibilidad de mantener su cuota de participación social. tanto en su aspecto patrimonial como en el corporativo, obtener el beneficio que pueda reportarle la cesión total o parcial de su derecho de suscripción preferente (cfr. artículo 158.3), o mantenerse al margen de la operación sin suscribir ni ceder sus derechos, de suerte que todo o parte del aumento del capital puede quedar sin suscribir por los titulares del mencionado derecho de preferencia.
Ante la situación de una suscripción incompleta pasado el plazo fijado para ello, y con independencia de cuál haya sido la causa de la falta de íntegra suscripción, el artículo 161 de la Ley de Sociedades Anónimas contempla dos alternativas: La ineficacia de la emisión con restitución de las aportaciones realizadas, y la reducción del importe de la emisión a la cuantía de las suscripciones realizadas, con la peculiaridad de que esta segunda requiere una previsión expresa en tal sentido en el acuerdo de emisión; mas, como puso de relieve la Resolución de 11 de octubre de 1993, no existe norma alguna que impida, una vez respetado el derecho de suscripción preferente, que las acciones no adquiridas por los anteriores accionistas o los cesionarios de su derecho, puedan ser suscritas por otras personas, incluidos los propios socios al margen ya de su derecho preferente, cupiendo al respecto tanto una previsión estatutaria concediendo a los anteriores accionistas una a modo de segunda vuelta para su suscripción, como el acuerdo de la Junta predeterminando ya su destino, o -como ha ocurrido en el caso del presente recurso- una delegación más o menos condicionada en favor de los Administradores para que procedan a la búsqueda de suscriptores.
En todo caso, de este sistema legal resulta que el aumento del capital acordado quedará ineficaz si no ha sido suscrito ni siquiera parcialmente y ha transcurrido el plazo fijado para la suscripción o para que los Administradores ejerciten la facultad que les ha sido atribuida por la Junta para adjudicar a terceros las acciones no suscritas. Ciertamente, nada impide que vencido dicho plazo la Junta general decida la ampliación del capital en los mismos términos que el acuerdo de la Junta precedente, e incluso la adjudicación de las acciones que no se suscriban al tercero designado por los Administradores, pero se tratará, sin duda, de un nuevo acuerdo que habrá de observar las normas legales establecidas en garantía de los titulares del derecho de suscripción preferente (quienes, como es lógico, podrían contar con que el vencimiento del plazo concedido a los Administradores para ejecutar el acuerdo sin haber hecho uso de la delegación concedida implica necesariamente la ineficacia del mismo), por lo que salvo que el ulterior acuerdo de aumento haya sido adoptado por unanimidad en Junta universal -lo que no acontece en el presente supuesto- y con renuncia al «ius optandi» por todos sus titulares -lo cual no ha quedado justificado documentalmente-, habrá de acreditarse la publicación o comunicación escrita del anuncio de una nueva oferta de suscripción de la emisión o bien, en su caso, la exclusión del derecho de suscripción preferente.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota y la decisión del Registrador.
Madrid, 27 de enero de 1999.-El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil de Madrid número XIII.
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