19448 RESOLUCIÓN de 17 de julio de 1998, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don Francisco Javier Cedrón López-Guerrero, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Madrid número 7, don José Velloso Jiménez, a inscribir una escritura de agrupación de fincas y constitución en régimen de prehorizontalidad, en virtud de apelación del señor Registrador.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don Francisco Javier Cedrón López-Guerrero, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Madrid número 7, don José Velloso Jiménez, a inscribir una escritura de agrupación de fincas y constitución en régimen de prehorizontalidad, en virtud de apelación del señor Registrador.
Hechos
I
Ante el Notario de Madrid don Francisco Cedrón López-Guerrero, varios cotitulares de ocho fincas otorgaron una escritura por la que agrupaban las siete últimas y constituyeron un régimen de prehorizontalidad sobre la primera de ellas y la resultante de la agrupación del siguiente modo: «... los dueños de la finca agrupada, así como de la descrita con el número 1.ª del exponendo I, se proponen construir sobre las mismas un bloque de viviendas en una edificación exenta y exterior en su totalidad, residencial, en ocho alturas, donde en planta baja se sitúa el portal y servicios de la finca y en las plantas de pisos se disponen cinco viviendas por planta, señaladas con las letras A, B, C, D y E, con un total de 35 viviendas; además se disponen en planta sótano de 46 plazas de garaje, numeradas correlativamente del 1 al 46, ambos inclusive, y 36 trasteros, igualmente numerados del 1 al 36, ambos inclusive, todos ellos bajo la rasante natural del terreno. Ha sido encargada la realización del proyecto de las obras del edificio de que se trata al Arquitecto ejerciente en Madrid don José Manuel de Santiago Navarro. La construcción de la citada edificación sobre las fincas de referencia se realizará en régimen de comunidad de propietarios de casas por pisos, de tal modo que cada uno de los comuneros ejecutará la construcción a su costa de la parte privativa correspondiente, que constituirán fincas independientes en división horizontal, y que más adelante son objeto de asignación o especificación, y todos conjuntamente los elementos comunes y las fincas que permanezcan en comunidad de la edificación. A los fines indicados se determina que las fincas queden constituidas en régimen de prehorizontalidad, rigiéndose en un todo en lo que sea de pertinente aplicación por lo dispuesto en la Ley de 21 de julio de 1960, sobre Propiedad Horizontal, sin perjuicio de la del condominio, y fijando las cuotas o coeficientes de participación de cada uno de los comuneros, que servirán de módulo para la determinación de gastos y beneficios en los elementos comunes, tanto en su fase de ejecución o construcción, como una vez finalizada ésta. Teniendo en cuenta la finalidad propuesta por los dueños de las fincas descritas de construir sobre ella en régimen de propiedad horizontal, pacta expresamente que, en caso de venta u otra clase de transmisión onerosa de participaciones o cuotas que tuviere cada propietario en los bienes en que continúe la proindivisión, no podrán ejercitar derecho de tanteo o de retracto de comuneros quedando excluidos tales derechos con efectos erga omnes ». Luego procedieron a determinar qué viviendas, trasteros y garajes corresponderían a cada uno de los cotitulares en pago de sus respectivas cuotas.
II
Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad número 7 de Madrid, la misma fue calificada del tenor literal siguiente: «Inscrito el precedente documento, en el tomo 1.033, libro 43 de la Sección 7.ª, folio 184, finca número 1.984, inscripción primera, en cuanto a los 1.444 metros 25 decímetros cuadrados, radicantes en la demarcación de este Registro, de la finca resultante de la agrupación. No se ha realizado operación alguna respecto a la prehorizontalidad, contenida en el exponendo IV, por no estar regulada la misma en la vigente Ley de Propiedad Horizontal, de 21 de julio de 1960. Madrid, 13 de junio de 1994. El Registrador. Firmado: José Velloso Jiménez. »
III
El Notario autorizante de la escritura, don Francisco Javier Cedrón López-Guerrero, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación alegando: 1.º La prehorizontalidad se recoge ya en la Resolución de 5 de noviembre de 1982, en la que se establece que el régimen de prehorizontalidad tiene su consecuencia en la difusión que ha adquirido la compra de viviendas cuya construcción no ha sido todavía acometida. Este hecho origina una intrincada red de relaciones jurídicas que empieza ya a manifestarse en la fase que la doctrina conoce con la denominación de «prehorizontalidad», que aparece centrada esencialmente en el solar, como realidad tangible, y en el edificio en construcción o simplemente en proyecto. Mediante estos acuerdos, los futuros cotitulares del edificio determinan el fin del solar adquirido, así como el régimen de derechos y obligaciones que cada uno de ellos contrae en relación con el citado objeto. Pues bien, es precisamente este régimen el que la citada Resolución declara que debe ser objeto de inscripción registral, con la finalidad de dar la suficiente publicidad a los pactos existentes entre los copropietarios del solar. 2.º Esta doctrina de la Dirección General fue ratificada por la Resolución de 18 de abril de 1988, en la que además se dice «que no existe inconveniente alguno en que estos pactos se inscriban antes de iniciarse las obras de construcción del edificio». Señala, además, esta Resolución, la forma en que debe procederse a la inscripción en el Registro de tales pactos. 3.º No es preciso que la configuración de un régimen especial de propiedad tenga que estar tipificado o previsto en la Ley de Propiedad Horizontal. Por el contrario, el principio de autonomía de la voluntad, consagrado en el artículo 1.255 del Código Civil, permite que las partes acuerden la determinación de una especial forma de titularidad dominical sobre un bien inmueble, y que estos pactos tengan efecto, no sólo en relación con los cotitulares del inmueble, sino también respecto de terceros, y por lo cual es necesario hacer uso del efecto erga omnes que supone la inscripción registral. Esta eficacia erga omnes, que la publicidad del Registro proporciona, tiene además una enorme relevancia y trascendencia en el supuesto que nos ocupa, puesto que, de no hacerse constar en el Registro, nos encontraríamos con unas fincas cuya titularidad frente a terceros estarían sujetas simplemente al régimen de una comunidad común, esto es, en proindiviso ordinario de distintos titulares, regulándose por los artículos 396 y siguientes del Código Civil, con los derechos y obligaciones que determina dicha regulación legal, entre otros, los derechos de preferente adquisición o de división de la cosa común que han sido expresamente excluidos en la configuración que las partes han proporcionado a sus derechos sobre los inmuebles sobre los que se prevé la construcción del edificio de viviendas, garajes y trasteros. La no inscripción del régimen de prehorizontalidad supondría además una tremenda limitación de las facultades de disposición de los codueños que tendrían enormemente complicada la transmisión de sus cuotas dominicales, mientras el edificio se encuentre en construcción y no se hayan otorgado las escrituras de obra nueva y división horizontal. 4.º En resumen, la figura de la prehorizontalidad viene siendo contemplada por la doctrina y declarada su inscripción en los Registros de la Propiedad desde hace tiempo, y ello con objeto de salvaguardar, tanto los derechos de las personas que concierten la construcción de un edificio de viviendas en régimen de comunidad, como de los terceros que con los mismos entablan relaciones jurídicas.
IV
El Registrador, don José Velloso Jiménez, en defensa de su nota, informó: 1.º La denominada «prehorizontalidad» puede tener acceso al Registro, siempre que se establezca de forma distinta a como lo ha sido en la escritura calificada. Ésta sería la que se establece sobre un edificio cuya construcción ha sido comenzada, con todos los requisitos legales. El término «prehorizontalidad» sólo puede aplicarse a una especie de propiedad horizontal proyectada, potencial, en cuanto que se establece sobre un edificio que se terminará en el futuro y por eso podría denominarse «prehorizontalidad», aunque la palabra no esté recogida como tal legalmente. 2.º La escritura, bajo la denominación de régimen de prehorizontalidad, establece una figura confusa, ambigua, con un conglomerado de relaciones jurídicas que en modo alguno pueden ser objeto de inscripción, ya que se pretende este régimen sobre dos fincas pertenecientes a Registros distintos y sólo se nos dice que se proponen construir un bloque de viviendas en ocho alturas y se señala el número de viviendas, plazas de garaje y trasteros. Se establece que los propietarios contribuirán a los gastos de cada vivienda y a los gastos comunes, que se regirán por la Ley de 21 de julio de 1960 y por las reglas de condominio. A continuación enumera sin más las viviendas, plazas de garaje y trasteros, que corresponden en su conjunto a cada propietario. No es posible inscribir un régimen así constituido sin que queden incumplidos los principios hipotecarios de especialidad, legalidad e inscripción registral. El de especialidad porque recae sobre dos fincas pertenecientes a distintos Registros, sin especificarse el régimen sobre cada finca. El de legalidad porque la denominada «prehorizontalidad», tal y como se describe en la escritura, no se regula legalmente. El Registro sólo puede inscribir relaciones jurídicas legales. El de inscripción registral porque no reúne los requisitos necesarios que han de constar en la misma, ni en lo relativo a su régimen, ni a sus normas, ni a las fincas resultantes de la división horizontal. 3.º El régimen de prehorizontalidad está recogido en las Resoluciones de 5 de noviembre de 1982 y 18 de abril de 1988. En ellas se recogen supuestos distintos al que se está examinando. La de 1982 se refiere a una escritura de constitución de un edificio en régimen de propiedad horizontal, cuya construcción no está comenzada y en una de sus consideraciones establece que no entra en el examen del supuesto de propiedad horizontal en un edificio meramente proyectado. La de 1988 se ocupa de una escritura en la que los condóminos de una finca se atribuyen la propiedad individualizada de viviendas «en construcción», y en uno de sus considerandos se señala que la «construcción está comenzada». Alega el señor Notario que la doctrina acepta esta «prehorizontalidad», pero, parte del valor relativo del argumento, no parece que la doctrina acepte este régimen de prehorizontalidad tal y como se establece en la escritura que estamos examinando, sobre todo si se pretende su inscripción registral. Se alega, igualmente, que el artículo 1.255 del Código Civil establece el criterio de autonomía de la voluntad para establecer las relaciones jurídicas que tengan por conveniente las partes interesadas. Esto es así en cuanto que la relación jurídica establecida libremente no vulnere las limitaciones que el propio artículo establece, es decir, las normas de carácter imperativo o de derecho necesario que imponen un límite a las relaciones jurídicas de derecho dispositivo libremente pactadas por las partes. En el supuesto concreto que se examina, estas normas imperativas de derecho necesario son la Ley de Propiedad Horizontal de 1960, que expresamente establece esa libertad de las partes interesadas, siempre que no se vulneren los principios de la propia Ley, en cuanto ésta lo permita, y la legislación hipotecaria, en cuanto se pretende la inscripción registral, que contiene unos principios y normas de derecho imperativo y necesario, exigiendo unos requisitos legales que no pueden quedar sometidos a la libre libertad de los interesados. El señor Notario señala, por último, las consecuencias negativas que, en caso de no inscripción, se producirían tanto para los interesados como para los terceros. Esto es natural, pues si la relación jurídica denominada prehorizontalidad no reúne los requisitos legales para su inscripción, es lógico que las consecuencias jurídicas de dicha figura legal no alcancen ni a los interesados ni a terceros, pero esto no es argumento válido para pretender la inscripción. Lo que habría que hacer es regular esta relación jurídica de otra manera y así conseguir la inscripción registral y sus consecuencias.
V
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó el recurso interpuesto y revocó la nota del Registrador en base a que el hecho de que la construcción no esté comenzada no es argumento para rechazar la inscripción, pues ni en la Ley ni en la doctrina registral se exige el comienzo de las obras y a que el hecho de que el régimen recaiga sobre dos fincas pertenecientes a distintos Registros no es obstáculo, pues al haber accedido el Registrador a la agrupación previa, ya no puede hablar más que de una finca.
VI
El Registrador de la Propiedad apeló el anterior auto reiterándose en las alegaciones de su informe y añadiendo: 1.º El régimen de prehorizontalidad se constituye no sobre la finca agrupada, sino sobre ésta y otra más. 2.º El artículo 8, párrafo 4.º, de la Ley Hipotecaria, se refiere a edificios cuya construcción esté concluida o, por lo menos, comenzada.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 396, 401 y 1.255 del Código Civil; 2, 8 y 9 de la Ley Hipotecaria; 16, 51, 117 y 127 de su Reglamento; 5 y 21 de la Ley de Propiedad Horizontal, y las Resoluciones de 5 de noviembre de 1982, 18 de abril de 1988 y 4 de marzo de 1993.
1. Se debate en el presente recurso acerca de la posibilidad de inscribir en el Registro de la Propiedad la constitución de un régimen, al que se le da el nombre de «prehorizontalidad», sobre dos fincas, de las que son propietarios en comunidad por cuotas los otorgantes. Éstos manifiestan el propósito de construir una edificación y de constituir un régimen de división horizontal cuando aquélla esté concluida, expresando los elementos privativos de que dispondrá, aunque sin describirlos, asignando a cada codueño, en pago de sus cuotas, alguno o algunos de estos elementos privativos, estableciendo que tal régimen se regirá por la Ley de Propiedad Horizontal, sin perjuicio de las normas que rigen la comunidad de bienes, y pactando expresamente que, en las transmisiones de las cuotas o participaciones de los codueños, los otros no podrán ejercitar los derechos de tanteo y retracto de comuneros.
2. El Registrador no inscribe la constitución de este régimen «por no estar regulada —la prehorizontalidad en la vigente Ley de Propiedad Horizontal, de 21 de julio de 1960». El artículo 8, número 4.º, de la Ley Hipotecaria exige, para la inscripción del régimen de propiedad horizontal, que la construcción del edificio al que el mismo se refiere esté, al menos, comenzada. Sin embargo, en base al principio de autonomía de la voluntad y tal y como ya dijo la Resolución de 18 de abril de 1988, nada se opone a la inscripción, aun antes de iniciarse la construcción, de los acuerdos entre los comuneros por los cuales cada uno de ellos construirá individualmente su vivienda individualizada y cuya propiedad pertenecía desde un principio al respectivo constructor, pues de este modo se asegura adecuadamente frente a terceros, el interés de cada comunero respecto de las concretas viviendas, garajes y trasteros futuros que le viene asignados y cuya construcción les va a imponer gastos tan importantes. La inscripción se practicará entonces en el folio de la finca común, en cuanto al acuerdo modificativo del régimen de la comunidad (cfr. artículo 2, número 2, de la Ley Hipotecaria). En tanto la construcción no esté concluida, o por lo menos comenzada, no podrá hacerse constar en el Registro que existe sobre cada vivienda, garaje o trastero —todavía sólo en proyecto una propiedad separada; es decir, no podrá todavía inscribirse el régimen de propiedad horizontal como tal. Pero, desde que se produzca el acuerdo suficientemente determinado sobre la construcción y sobre el destino de cada vivienda, garaje o trastero, procede la inscripción y los pisos proyectados pueden constar como términos de referencia de los derechos que sobre la finca tienen los titulares registrales como, para hipótesis análogas, prevé la misma Ley de Propiedad Horizontal (cfr. artículo 21.1.º), la Ley Hipotecaria (artículo 8.4.º) y su Reglamento (artículo 16.2.º).
Otra cosa es si el acuerdo sobre la construcción del edificio y sobre el destino de cada vivienda, garaje o trastero está o no, en este caso, suficientemente determinado a los efectos de considerarlo conforme con las exigencias del principio de especialidad registral. Pero, dado que este aspecto no es puesto en tela de juicio por el nota del Registrador, no es posible examinarlo en el estrecho cauce del recurso gubernativo, que debe circunscribirse a las cuestiones que se relacionan directa e inmediatamente con la calificación del Registrador (cfr. artículo 117 del Reglamento Hipotecario).
Esta Dirección General ha acordado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento Hipotecario, desestimar el recurso, confirmar el auto apelado y revocar la nota del Registrador.
Madrid, 17 de julio de 1998.—El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
