En el recurso interpuesto por el Notario de Barcelona, don José Miñana Mora, contra la negativa del Registrador Mercantil de Barcelona número 12, don Jesús González García, a inscribir una escritura de constitución de una sociedad anónima de seguros.
Hechos
I
En escritura autorizada por el Notario de Barcelona don José Miñana Mora con fecha 3 de febrero de 2006, número 195 de protocolo, la «Caixa de Credit dels Enginyers-Caja de Crédito de los Ingenieros, S. Coop. del Crédito», constituyó una compañía anónima unipersonal con la denominación «Caixa Enginyers Vida-Caja Ingenieros Vida, Compañía de Seguros y Reaseguros,S. A.».
II
Presentada copia de esa escritura en el Registro Mercantil de Barcelona, fue calificada negativamente por el Registrador Mercantil número 12, con nota del siguiente tenor literal:
«Documento calificado: escritura de constitución otorgada el día 3 de febrero de 2006 ante el Notario de Barcelona don José Miñana Mora, número 195 de protocolo. Hechos.-En fecha 2 de marzo de 2006 fue presentado en este Registro documento relativo a la empresa «Caixa Enginyers Vida-Caja Ingenieros Vida, Compañía de Seguros y Reaseguros, S. A.», causando el Asiento de Presentación 831 del Diario 962,/y el Registrador que suscribe, previo examen y calificación del documento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15.2 del Reglamento del Registro Mercantil y 18.8 del Código de Comercio con la conformidad de los cotitulares-, ha acordado suspender la práctica de la inscripción solicitada, en razón de las causas impeditivas y de las motivaciones jurídicas que a continuación se indican.-Fundamentos de Derecho.-Son defectos que impiden la inscripción del titulo, los siguientes: Conforme a lo que establece el artículo 36 de los Estatutos de «Caixa de Credit dels Enginyers Caja de Crédito de los Ingenieros, S. Coop. de Crédito», es preceptivo el acuerdo de la Asamblea General para la constitución de sociedades, (artículos 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil). Los defectos consignados tienen carácter subsanable. La anterior nota de calificación podrá ser objeto de recurso, potestativamente, ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes desde la fecha de la notificación en los términos de los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria (redactada por la Ley 24/2001 y Ley 24/2005) o bien ser impugnada directamente ante el juzgado competente en el plazo de dos meses desde la notificación de la calificación, en los términos de los artículos 66, 324 y 328 de la Ley Hipotecaria (redactados por la Ley 24/2001 y Ley 24/2005). Por otra parte, siempre que el recurso se fundamente, de forma exclusiva o junto a otros motivos, en una infracción de las normas del derecho autonómico catalán, debe interponerse ante la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas de la Generalitat. Y contra las resoluciones expresas o presuntas de esta Dirección General puede recurrirse a su vez ante el órgano jurisdiccional competente, todo ello conforme a la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Parlament de Catalunya. También puede instarse la aplicación del cuadro de sustituciones conforme a los artículos 19 bis y 275 bis de la Ley Hipotecaria y al Real Decreto 1039/2003, en el plazo de quince días a contar desde dicha notificación, sin perjuicio del ejercicio de cualquier otro medio de impugnación que el interesado entienda procedente. Se ha realizado la comprobación exigida por el artículo 61 bis del Reglamento del Registro Mercantil. Barcelona, a 9 de marzo de 2006.»
III
Contra la anterior nota de calificación interpuso recurso el Notario autorizante, con base en los siguientes fundamentos: 1.-El objeto social de la cooperativa es el ejercicio de las actividades propias de las entidades de crédito [artículos 1 de la Ley 13/1989, de 26 de mayo, 2.1c) del Real Decreto 84/1993, de 22 de enero, y 3 de los Estatutos Sociales]. Dicha cooperativa se rige por los estatutos adaptados a la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, debidamente inscritos en el Registro Mercantil de Barcelona y en el Registro de Sociedades Cooperativas, y en lo no previsto en ellos por la Ley 13/1989, de 26 de mayo, de Cooperativas de Crédito, sus normas de desarrollo y demás disposiciones que, con carácter general, regulan la actividad de las entidades de crédito. Con carácter supletorio se aplicará la legislación estatal de cooperativas. 2.-Que según el artículo 44 de los estatutos de la cooperativa el Consejo Rector es el órgano colegiado de gobierno, gestión y representación de la cooperativa de crédito, y le corresponde, al menos, la alta gestión, la supervisión de los directivos y la representación de la sociedad cooperativa. Sus facultades representativas se extienden a todos los actos relacionados con las actividades que integran el objeto social. Es competente para establecer las directrices generales de actuación y para ejercitar las facultades que no estén reservadas por Ley o por los estatutos u otros órganos sociales... El artículo 36 citado en la nota de calificación hace necesario el acuerdo de la Asamblea en una serie de actos que dicho artículo determina. Se supone que el registrador Mercantil se refiere a que es necesario el acuerdo de la Asamblea el supuesto de «participación de otras formas de colaboración económica contemplada en el artículo 79 de la Ley 27/99 de Cooperativas, de 16 de julio». 3.-Que se considera que la constitución de compañía mercantil es un acto complementario y auxiliar de los que constituyen el objeto social de la cooperativa comprendido dentro de las facultades de gobierno gestión y representación del Consejo Rector, ya que como dice la Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera al conceder autorización a la cooperativa para que pueda participar en el cien por cien del capital social de la compañía mercantil constituida, sin perder la condición de cooperativa fiscalmente protegida, la finalidad que persigue la cooperativa con la de participación en la compañía mercantil constituida es la de ofrecer a sus socios y clientes, actuales y futuros, unos servicios complementarios y subordinados a los propios de la cooperativa y obtener otro tipo de ingresos dada la estrechez de los márgenes financieros actuales. Por tanto, al ser un acto complementario del objeto social la constitución de la sociedad anónima unipersonal está comprendida dentro de las facultades del Consejo Rector y no necesita autorización de la Asamblea. (En este sentido las Resoluciones de 1 de julio de 1976, 2 de octubre de 1981, 31 de marzo de 1986, 12 de mayo de 1989 y 20 de abril de 2005.) Es de observar, además, que la cooperativa es el único socio de la sociedad anónima constituida y que solicitar el acuerdo de la asamblea en este supuesto y en otros semejantes, podría obstaculizar el funcionamiento de la cooperativa y la consecución de sus fines.
IV
El Registrador Mercantil número 12 de Barcelona, habiendo acordado mantener en su integridad la calificación efectuada, elevó el expediente a este Centro Directivo en unión de su informe de fecha 20 de abril de 2006.
V
Contra la desestimación por silencio, se interpuso juicio verbal ante el Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona, procedimiento 556/2006, pendiente en este momento de celebrarse la vista oral del juicio prevista para el próximo día 14 de mayo de 2007.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 42, 43 y 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; los artículos 327 y 328 de la Ley Hipotecaria; los artículos 129 de la Ley de Sociedades Anónimas y 63 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; los artículos 21.2, 32.1 y 79 de la Ley 27/1999, de 16 de julio de Cooperativas; las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 22 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001; las Sentencias del Juzgado de Primera Instancia de León número 2 de 1 de septiembre de 2006; de la Audiencia Provincial de Córdoba de 24 de enero de 2005 y de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, de 22 de febrero de 2007, y la Resolución de este Centro Directivo de 10 de noviembre de 2006.
1. Antes de abordar la cuestión de fondo que subyace en este recurso, conviene recordar -como ya lo hiciera la Resolución de este Centro Directivo de 10 de noviembre de 2006- que una de las innovaciones de las reformas introducidas en el sistema de recursos frente a la calificación negativa fue el de administrativizar su procedimiento y la actividad que desarrolla este Centro Directivo.
A tal fin, ya se ha expuesto cómo la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, administrativizó claramente el procedimiento registral y, todo ello, como consecuencia de los pronunciamientos judiciales de la Sala Tercera del Tribunal Supremo respecto de las modificaciones introducidas en el Reglamento Hipotecario por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre. Si algo pusieron de manifiesto dichas Sentencias -esencialmente las de 22 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001- es que el procedimiento registral estaba huérfano de garantías respecto de la relación entre el administrado y los registros, extendiendo tal ausencia de garantía, incluso, al procedimiento de recurso y resolución de esta Dirección General.
Y precisamente porque el Legislador ha querido aplicar los principios del Derecho Administrativo al carácter y valor de las Resoluciones de este Centro Directivo, no puede sostenerse la nulidad de la Resolución de esta Dirección General por el hecho de que se dicte transcurrido el plazo de tres meses a que se refiere el párrafo noveno, del artículo 327 de la Ley Hipotecaria. En efecto, sería contrario con lo dispuesto en los artículos 42 y 43 de la LRJPAC la sanción de nulidad de la Resolución extemporánea, puesto que, primero, la Administración está sujeta a un deber de resolver (art. 42.1 de la LRJPAC); deber que no se excepciona en caso alguno, a salvo de lo dispuesto en el párrafo tercero de ese apartado primero del artículo 42 de la LRJPAC, en el que, en ningún caso, estarían las Resoluciones de esta Dirección General; segundo, porque tal sanción de nulidad contravendría el artículo 62.1 de la LRJPAC que especifica de modo tasado las causas de nulidad, no encontrándose entre ellas la resolución extemporánea y, tercero, porque con «ese alegato se viene a realizar (una) interpretación exorbitante y voluntarista del párrafo noveno del artículo 327 de la LH, pues esta norma no instaura ningún régimen que por razón de su especialidad suponga en la estricta materia registral la inaplicación del régimen administrativo general pergeñado por los citados preceptos (arts. 42 y 43 de la LRJPAC), sino que únicamente viene a establecer el contenido que en la referida materia registral cabe atribuir a la falta de una respuesta administrativa expresa dentro del plazo inicialmente acotado para ello, quedando efectivamente subsistente el deber de la Administración de resolver expresa y motivadamente la cuestión frente a ella suscitada» (Sentencias del Juzgado de Primera Instancia de León núm. 2 de 1 de septiembre de 2006 y, en idéntico sentido de la Audiencia Provincial de Córdoba de 24 de enero de 2005).
Se añade en la citadas Sentencias que «dicho de otro modo, y partiendo de la naturaleza esencialmente administrativa del acto de calificación registral y de su ulterior revisión por la citada Dirección General, el artículo 318 de la LH, [...], no impide que realizada una calificación registral negativa de un documento público, [...], interpuesto recurso por dicho motivo ante la Dirección General de los Registros y del Notariado transcurrido [...] el plazo de tres meses [...] en los que el Centro Directivo debe de resolver, este Centro carezca ya de facultades y de la pertinente habilitación legal para dictar una extemporánea resolución expresa».
Concluyen ambas Sentencias invocando argumentos de carácter constitucional y de legalidad ordinaria en fundamento de su tesis. De entre los argumentos empleados, cabe citar que dado el procedimiento de recurso diseñado en la Ley Hipotecaria, de admitirse esa tesis -nulidad de la resolución extemporánea- «se dejaría en manos del propio registrador, cuya personal calificación se recurre, la posibilidad de esa superior revisión de su quehacer profesional, ya que le bastaría para ello no emitir el informe que legalmente le es exigido en el plazo establecido y superar con su hacer omisivo el lapso de tres meses».
En ese mismo sentido, se pronuncia también la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 19, de 22 de febrero de 2007.
Admitida pues la posibilidad de que la Administración dicte resolución tardía, incluso en sentido contrario al sentido desestimatorio del silencio [cfr. artículo 43. 4. b) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre], esa posibilidad no queda afectada por haberse interpuesto demanda en juicio verbal contra esa desestimación presunta, en tanto no haya recaído sentencia en el procedimiento, por cuanto si la resolución es estimatoria del recurso, el interesado verá satisfecha su pretensión de inscribir o anotar su derecho en el Registro, con los efectos que tal satisfacción extraprocesal puede tener en el proceso [cfr. artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil], en tanto que si es desestimatoria, permitirá al Tribunal que conoce del procedimiento conocer, ahora sí, las razones que fundamentan la desestimación del recurso.
2. Entrando de modo pleno en la cuestión que se plantea en este recurso, consiste en decidir si una Sociedad Cooperativa de Crédito, puede constituir una sociedad aseguradora por acuerdo adoptado por su Consejo Rector -tesis del recurrente- o por el contrario, esa constitución requeriría de acuerdo con el artículo 36 de los Estatutos Sociales de la Cooperativa (que en este punto se limita a reproducir la Ley 27/1999, de 16 de julio), el acuerdo previo de la Asamblea General de la Cooperativa -tesis sostenida por el Registrador en su nota de calificación-.
3. Así como en el ámbito de las sociedades mercantiles capitalistas, la representación social se atribuye al órgano de administración con carácter integro (art. 129 de la Ley de Sociedades Anónimas y 63 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) sustrayendo por tanto a la Junta General competencia alguna en ese campo, la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, aunque en su artículo 21 párrafo 1.º establece que la Asamblea General «únicamente podrá tomar acuerdos obligatorios en materias que esta ley no considere competencia exclusiva de otro órgano social» -lo que les acerca más a los principios de distribución de competencias de los distintos órganos sociales de las sociedades de capital-, sigue conservando en su párrafo 2.º una enumeración de actos y negocios jurídicos, que el legislador, sin duda por la especial trascendencia que los mismos puedan tener para la sociedad cooperativa, los reserva para la competencia exclusiva de la Asamblea General. Esto significa que respecto a esas materias reservadas en exclusiva a la Asamblea General, carecerá de facultades representativas el órgano de gestión social (no obstante lo proclamado con carácter general por el art. 32.1), salvo en cuanto a la ejecución del previo acuerdo que conste en acta aprobada por la Asamblea General.
Entre esos actos y negocios jurídicos, se contienen los que invoca el Registrador como fundamento de su nota de calificación, «toda decisión que suponga una modificación sustancial, según los Estatutos de la estructura económica, social, organizativa o funcional de la cooperativa» [art. 21.2 g)] y «... participación en otras formas de colaboración económica contemplada en el artículo 79 de la Ley 27/1999, de Cooperativas...» precepto legal que en su párrafo 1.º dispone que «las cooperativas de cualquier tipo y clase podrán constituir sociedades, agrupaciones, consorcios y uniones entre si o con otras personas físicas o jurídicas, publicas o privadas y formalizar convenios y acuerdos, para el mejor cumplimiento de su objeto social y para la defensa de sus intereses».
4. Debemos pues enjuiciar, a la vista de esos preceptos legales, si el negocio jurídico formalizado, consistente en la constitución de una sociedad anónima de seguros y reaseguros, puede encajar en alguna de los supuestos antes enunciados.
Centrándonos en la primera de las materias reservadas a la competencia exclusiva de la Asamblea General [la contemplada en la letra g) del artículo 21.2], debemos convenir que, con esa reserva, se trata de sustraer a la competencia del órgano de administración social, decisiones en materia de gestión extraordinaria, es decir aquellas que por afectar a la estructura misma de la sociedad, o sus principales activos o a la explotación misma en que se concreta el objeto social, puedan hacer inviable la consecución de éste, lo que justificaría su exclusión del ámbito de las facultades representativas del órgano de gestión, y su incardinación en la esfera competencial exclusiva del órgano soberano de la sociedad. Sin embargo, esa decisión que según el artículo 40 de los Estatutos Sociales de la Cooperativa se entendería que tiene carácter sustancial cuando afecte al veinticinco por ciento de los activos totales de la Entidad, no parece pueda predicarse de un acuerdo que consiste en constituir una sociedad de seguros, cuya finalidad última como expresamente indica la Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera que la autoriza, será la de «ofrecer a sus socios y clientes actuales y futuros, unos servicios complementarios y subordinados a los propios de la Cooperativa de Crédito.», sin que la afectación de la solvencia de la sociedad, por implicación de un alto porcentaje de sus activos, además de no estar planteado directamente en la nota, dada por otra parte su parquedad argumental, pueda entenderse que se da en este caso, donde se cuenta con el preceptivo informe favorable del Banco de España exigido por el artículo 17.2 del Real Decreto 84/1993, de 22 de enero, que aprueba el Reglamento de las Cooperativas de Crédito.
5. A igual rechazo debe conducirnos la segunda de las hipótesis posibles, consistente en considerar que la constitución de esa sociedad de seguros, pueda entenderse comprendida en alguna de las formas de colaboración económica contempladas por el artículo 79 de la Ley, y que el artículo 21.2.h) del mismo texto legal reserva también a la competencia exclusiva de la Asamblea General. Esas normas sustraen del poder de representación del órgano social, para atribuirlo a la competencia exclusiva de la Junta General: «la constitución de cooperativas de segundo grado y de grupos cooperativos o incorporación a éstos si ya están constituidos, ... adhesión a entidades de carácter representativo así como la separación de las mismas» [artículo 21.2.h)] y la constitución por las Cooperativas de «... sociedades, agrupaciones, consorcios y uniones entre sí, o con otras personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, y formalizar convenios o acuerdos, para el mejor cumplimiento de su objeto social y para la defensa de sus intereses», es decir la constitución o adhesión del ente cooperativo a esos otros entes pluripersonales, pero en ningún caso la constitución por la propia Cooperativa de una sociedad anónima de la que sólo ella será socia, negocio que por no estar comprendido en ninguna de esas excepciones, debe entenderse comprendido dentro del ámbito del poder de representación que el artículo 32. 1 de la Ley atribuye al órgano de administración.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto en los términos que resultan de los fundamentos expuestos.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 3 de abril de 2007.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.
