En el recurso interpuesto por don Armando Caso de los Cobos Piquer, en representación de la mercantil «Inmuebles, Viviendas y Obras de Galicia, S.A.», y por don Anselmo Carlos Martínez Echavarría, en representación de la mercantil «El Corte Inglés, S.A.», contra la negativa de la Registradora de la Propiedad número 1 de Talavera de la Reina, doña María del Carmen de la Rocha Celada, a inscribir una Escritura de constitución de derecho de superficie.
Hechos
I
Con fecha 16 de noviembre de 2005 se otorgó ante el Notario de Talavera de la Reina, don Fernando Félix Picón Chisbert, con el número 6002 de protocolo, escritura de constitución de derecho de superficie, siendo partes el Excmo. Ayuntamiento de Talavera de la Reina, «Inmuebles, Viviendas y Obras de Galicia, S. L.» y «El Corte Inglés, S.A.». En la indicada Escritura el Excmo. Ayuntamiento de Talavera, en ejecución de un Convenio Urbanístico previo, constituía tal derecho real de superficie a favor de los otros dos otorgantes.
II
Presentada la indicada escritura en el Registro de la Propiedad número uno de Talavera fue calificada de la siguiente forma: «María del Carmen de la Rocha Celada, Registrador de la Propiedad, previo examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 98 del Reglamento Hipotecario ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por defecto,conforme a los siguientes Hechos y Fundamentos de derecho: Hechos.-Asiento diario: 58/140.F. Presentación: 01-12-2005; Adquirente: «El Corte Inglés, S.A.» y otro; Autorizante: Picon Chisbert; Número Protocolo: 6.002/2006. En el Diario de Operaciones tomo 125, con Fecha 11 de Febrero de 2.004, aparece el asiento 926, que dice así: 926.-José Francisco Rivas Cid, presenta a las 11:30 de hoy, la escritura número 2.880 de 10 de Julio de 2.003, del Notario don Fernando -Félix Picon Chisbert, por la cual Excelentísimo Ayuntamiento de Talavera de la Reina, protocoliza el convenio urbanístico del proyecto de actuación de la parcela de la Estación de Autobuses en esta Ciudad: Al margen de dicho asiento, aparece una nota que dice así: No practicada la inscripción por los siguientes defectos: 1.º Por no ser adecuado el procedimiento de contratación directa, pues al quedar desierto el concurso, procedía el procedimiento negociado (art. 75,1 y 92, en relación con el artículo 159 y 141 de la Ley 2/2000 de 16 de junio de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; y artículo 79, número 2, de la Ley 2/1998, de 4 junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26-4-1988); 2.º Por no justificarse si se ha cumplido el requisito de la publicación del Convenio en el Diario Oficial de la Comunidad y en uno de los periódicos de mayor difusión de la Comunidad Autónoma. (Artículo 12 numero 1 de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha); 3.º Por no justificarse su ratificación por el Pleno del Ayuntamiento (art. 12-3.h) de dicha Ley 2/1998, de 4 de junio); 4.º En cuanto al derecho de superficie por no establecerse el plazo para realizar la edificación (artículo 16 del Reglamento Hipotecario y artículos 11 punto 5 de la Ley 2/1998, de 4 de junio, en relación al párrafo final del artículo 79 de dicha Ley y el artículo 51 regla 6.ª del Reglamento Hipotecario, que exige que conste en la inscripción la extensión del derecho); 5.º Por establecerse una participación del sesenta por ciento y del cuarenta por ciento a favor de distintos adquirentes del derecho de superficie, con adscripción de parte de ese derecho concretado en metros cuadrados, y destino y sin establecer las normas de comunidad que regulen tal situación, no siendo suficiente la simple remisión a las normas que regulan la Propiedad Horizontal ya que no constan delimitados los elementos independientes necesarios para que puedan ser aplicadas dichas normas (artículos 1, 2 y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960; y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29-6-2000 y 16-10-2000); 6.º Por no haberse cumplido en cuanto a la cesión de derechos a favor de Di Arce y del Corte Inglés la exigencia del apartado b, punto 2, del artículo 114 de la Ley 2/2000, de 16 de junio, de Contratos de las Administraciones Públicas; 7.º Por no cumplirse el principio del tracto sucesivo, ya que el Convenio se perfeccionó con «Veintiuno Inmuebles y Promociones, S. L.», el 26 de noviembre de 2001, y ahora se pretende la inscripción del Convenio a favor de «Di Arce 18, S.A». y «El Corte Inglés, S.A. (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22-1 y 21-6-1999, 10-9-2001 y la de 23-1-2004); 8.º Por faltar los datos de inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento del representante de «El Corte Inglés, S. A.» (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28-5-1.999 y las de 20 y 30-9-2002 y Sentencia del Juzgado de Primera Instancia numero 13 de Palma de Mallorca de 19-5-2003); 9.º Por no justificarse el pago, exención o no sujeción al Impuesto de la adjudicación del derecho por parte de «Veintiuno Inmuebles y Promociones, S.L.» y de «Di Arce 18, S.A.», y «El Corte Inglés, S.A.» (artículo 254 de la Ley Hipotecaria). Talavera de al Reina a 28 de febrero de 2004. Recibida notificación de calificación 15-3-2004. Prorrogado el asiento por 60 días. Retirado 30 marzo 2.004. Caducado el adjunto asiento queda cancelado, Talavera de la Reina a 14 de junio de 2004». Fundamentos de Derecho: 1. Por no acompañarse el Convenio Urbanístico entre el excelentísimo Ayuntamiento de esta ciudad y la compañía «Veintiuno Inmuebles y Promociones, S. L.», de 26 de noviembre de 2001 y la escritura de protocolización de dicho convenio otorgada en esta ciudad el 10 de julio de 2002 ante el notario don Fernando Félix Picón Chisbert, con el número 2880 de su protocolo, y que fue presentada en este Registro el 11 de febrero de 2004 bajo el asiento 926 del Diario 125, y calificada desfavorablemente el 28 de febrero de 2004 (artículo 20 de la LH). 2. Por no cumplirse en la disposición por parte del Ayuntamiento a favor de «Veintiuno Inmuebles y Promociones S. L.», los requisitos que para la enajenación, gravamen o permuta de los bienes patrimoniales de las Corporaciones Locales exige el artículo 109 y 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 13 de junio de 1986, en relación con los artículos 80 y 120 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local de 18 de abril de 1986. En este sentido, se pronuncia la Resolución de la DGRN de 9 de septiembre de 2000, en la que califica de negocio sui generis, aquel en el que un Ayuntamiento concierta un arrendamiento de obra, con dos sociedades a cambio de que parte de la edificación resultante, en la que dice que no puede obviarse la exigencia legal de subasta pública, al no haberse acreditado la procedencia de alguna de las excepciones específicamente previstas, como es el presente caso por lo que se produce nulidad de derecho de la cesión efectuada, que ha de impedir el acceso al Registro conforme al artículo 18 de la LH y 99 del RH. También la Resolución de la DGRN de 22 de marzo de 2004 en un supuesto de un Convenio Urbanístico elevado a escritura pública por el que el Ayuntamiento cede un bien de carácter patrimonial a cambio de que la sociedad adquiriente realice las obras de construcción de 180 plazas de garaje exige cumplir el requisito de subasta pública de toda enajenación, pues no se trata de un verdadera permuta, ya que la contraprestación del cesionario no es una obligación de dar una cosa sino una obligación de hacer, por lo que no se puede eludir el principio general de licitación. Por último la Resolución de la DGRN de 3 de enero de 2005 en la que se plantea si es posible la enajenación directa de un bien patrimonial perteneciente a una Ayuntamiento habiendo quedado desierta la subasta y no existiendo norma autonómica que expresamente lo autorice resolviendo la DG que la subasta pública es la regla general en materia de enajenación de los bienes de las Corporaciones Locales y que la circunstancia de haber quedado desierta la subasta no está contemplada en las normas como excepción a esa regla (artículo 120 del RDL 78 1/86 que recoge los supuestos excepcionales de contratación directa). No habiéndose justificado debidamente por parte del Ayuntamiento la excepción que alega del apartado 6.° del punto 1.° del artículo 120 del TR de 18 de abril de 1986 (artículo 2 y disposición adicional 2.ª de la ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas), es decir, no ha justificado que dicha contratación directa se ha realizado con sujeción a las mismas condiciones y precio no superior a los anunciados en el concurso público, declarado desierto ante la ausencia de licitadores, en sesión del Pleno del Ayuntamiento, de fecha de 27 de noviembre de 2000, ya que el requisito de la consulta a tres empresas antes de la adjudicación, se considera justificado al manifestarse en la escritura objeto de calificación, que se negoció las condiciones del contrato con la compañía «Veintiuno Inmuebles y Promociones S. L.», al haber declinado su participación las empresas consultadas»; 3. Por no cumplirse el principio de tracto sucesivo, ya que el Convenio Urbanístico se perfeccionó con «Veintiuno Inmuebles y Promociones, S.L. el 26 de noviembre de 2001», y ahora se pretende la inscripción del derecho de superficie derivado del convenio a favor de «Inmuebles Viviendas y Obras de Galicia, S.A.» (INVOGA) y «El Corte Inglés, S.A.», y antes, a favor de «Di Arce S. A.» y «El Corte Inglés, S. A.», en la escritura otorgada el 10 de julio de 2002, y que fue objeto de calificación desfavorable y presentada bajo el asiento 926 del Diario 125, anteriormente mencionada en el fundamento 1.º (Resoluciones de la DGRN de 22 de enero de 1999, 21 de junio de 1999 y 10 de septiembre de 2001 y las resoluciones de 21 y 23 de enero de 2004, revocada la de 21 de enero de 2004 por sentencia de 24 de junio de 2004 del Juzgado de 1.ª Instancia n.° 2 de Toledo, dictada en el juicio verbal 166/2004; artículo 11 y 12.4.° del DL 1/2004, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el TR de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, que establece que los convenios urbanísticos se perfeccionan y obligan desde su firma tras la ratificación de su texto definitivo, disposición recogida anteriormente en la Ley 2/1998, de 4 de junio); 4. Por no acreditarse el cumplimiento en cuanto a la cesión de derechos a favor de las distintas compañías subrogadas, de los requisitos del artículo 114 de la Ley 2/2000, de 16 de junio, de Contratos de las Administraciones Públicas. 5. Por establecerse una participación del 60% y del 40% a favor de los distintos adquirentes del derecho de superficie, con adscripción de parte de ese derecho concretado en metros cuadrados y destino, y sin establecer las normas de comunidad que regulen tal situación; no siendo suficiente la simple remisión a las normas que regulan la propiedad horizontal, ya que no constan delimitados los elementos independientes ni suficientemente descritos los elementos comunes, todo ello necesario para que puedan ser aplicadas dichas normas (artículo 1, 2, 3 y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y resoluciones de la DGRN de 29 de junio de 2000 y 16 de octubre de 2000). Contra la presente calificación cabe interponer recurso en el Registro de la Propiedad para la Dirección General de los Registros y del Notariado, en un plazo de un mes desde la fecha de la notificación, en los términos de los artículos 324 y siguientes de la Ley hipotecaria; o bien solicitar la calificación sustitutiva conforme a lo dispuesto en el artículo 19.bis de la Ley Hipotecaria (redactada por la Ley 24/2001)». Talavera de la Reina a 20 de diciembre de 2005.-El registrador. Fdo. María del Carmen de la Rocha Celada.
III
Habiéndose solicitado calificación sustitutoria por «El Corte Inglés, S.A.», ésta fue emitida con fecha 14 de febrero de 2006, por don Juan Marrero Francés, Registrador de la Propiedad de Navahermosa, en los siguientes términos: «Habiéndose solicitado a fecha de 12 de enero de 2006 calificación sustitutoria por «El Corte Inglés, S.A.», de escritura relativa a la constitución de un derecho de superficie autorizada por el notario de Talavera de la Reina don Félix Picón Chisbert y presentada en el Registro de la Propiedad n.º 1 de la misma ciudad con número de entrada 11410/2005 y asiento 58 del diario 140, la cual fue calificada negativamente, y designándose este Registro como sustituto, y tras haberse aportado a 18 de enero del mismo año la escritura calificada y aportados posteriormente información relativa a los asientos de la escritura y a petición de este Registro y con fecha de tres de febrero del presente, escritura de protocolización de convenio urbanístico autorizada por el mismo notario con fecha de 10 de julio de 2002 con número de protocolo 2880, procede calificar sustitutoriamente de la siguiente manera. Fundamentos de derecho: 1. El defecto señalado en primer lugar se entiende subsanado al aportarse el convenio urbanístico relacionado. 2. Se confirma el defecto segundo relativo a la falta de concurrencia previa a la constitución del derecho de superficie pues sea cual fuere la normativa estrictamente aplicable, y a la que diversamente se hace remisión tanto en las escrituras aportadas como en la nota de calificación es lo cierto que la disposición de bienes por parte del Ayuntamiento exige como trámite previo a la contratación directa o procedimiento negociado la subasta o el concurso: para el caso de bienes del patrimonio municipal del suelo se establece en los arts. 81 y 79.2 del R. D. Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre, del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha. El artículo 1.2 de la misma ley somete el convenio urbanístico a los principios de transparencia, publicidad y «cuando proceda, concurrencia»; el artículo 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, Real Decreto 11372/1986, de 13 de junio, y los artículos 118 y siguientes del Real Decreto Legislativo 18 de abril de 1986, aprobatorio del texto refundido del régimen local prevé la subasta como regla general, salvo una serie de supuestos específicos que en el presente no parecen justificados ni resultan invocados, también el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio aprobatorio de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas en los arts.73 y ss, con carácter general, y en los arts.120 y ss, en particular para la preparación del contrato de obras, y especialmente el art. 140 relativo al procedimiento negociado, se prevén, en primer lugar la adjudicación de los contratos por procedimiento abierto o restringido, acudiendo al concurso o subasta según los casos. Pues bien, este requisito del concurso o subasta previos, y en cuanto que se dispone de un bien del ayuntamiento a favor de un particular no resulta justificado según se desprende de la relación hecha por el propio ayuntamiento en el convenio urbanístico suscrito y protocolizado en escritura autorizada por el notario de Talavera de la Reina, don Félix Picón Chisbert a fecha de 10 de julio de 2002, pues del mismo resulta que lo que se sacó a licitación fue la gestión indirecta del servicio público de la estación de autobuses interurbanos de Talavera de la Reina mediante la concesión administrativa de obra y servido público y lo que es objeto de negociación directa con la entidad Veintiuno Inmuebles y Promociones, S.L., es el llevar a cabo una actuación urbanística de una unidad de actuación mediante un conjunto edificatorio que comprende ahora la atribución de aprovechamientos urbanísticos a concretarse en hotel, oficinas, centro comercial y demás, con la previsión, al respecto, de la constitución de un derecho de superficie a favor de los particulares y sobre bien del patrimonio municipal del suelo, en definitiva se produce una variación sustancial del objeto del contrato inicialmente licitado. No se justifica ni se invoca tampoco que lo convenido encaje en alguno de los supuestos en los que es posible acudir a la negociación directa con los interesados. 3. En orden al defecto número tres relativo a la falta de tracto, se estima en parte en el sentido de que no haría falta inscribirse el derecho de superficie a favor de titulares intermedios, o el convenio suscrito entre Ayuntamiento y Veintiuno inmuebles, por cuanto del mismo lo que resulta es un mero compromiso. De los términos del convenio resulta también haberse establecido más bien una promesa que contraído una eficaz obligación, lo que llevaría consigo proceder a perfeccionarla antes que ejercitarla a través de la autorización concreta a favor de los primeros cesionarios. En cualquier caso de la escritura arriba referida resulta la subrogación en la posición contractual sin aparecer expresamente el negocio jurídico o causa jurídica mediante la cual se produce dicho desplazamiento de derechos, esto es, si se produjo por cesión, con o sin contraprestación, permuta, dación en pago etc.requisito necesario para juzgar de la totalidad del negocio jurídico que sirve de precedente a la actual constitución de derecho de superficie a favor de les últimos cesionarios. Habría de establecerse, asimismo, el porcentaje de derechos transmitidos a cada cesionario; la transmisión de derechos de «Di Arce 18, S.A.», a «Inmuebles, viviendas y Obras de Galicia, S.L.», no ha sido aportada a este registro para su calificación pero de la primera de «Veintiuno Inmuebles y promociones, S.L.» a «El Corte Inglés, S.A.», y Di Arce sólo resulta un porcentaje (60 y 40) de responsabilidad interna entre ambas sociedades, después de asumir las deudas solidariamente de cara a la sociedad en cuya posición se subrogan sin fijarse el porcentaje de derechos transmitidos, lo que es esencial a la hora de, finalmente, determinar el porcentaje o proporción en la que se constituye el derecho de superficie a favor de los superficiarios. Dichos porcentajes en los derechos y luego en el derecho real limitado son imprescindibles para su inscripción (art. 54 del Reglamento Hipotecaria); de la estipulación segunda de la escritura de constitución del derecho de superficie no resultan sino unos porcentajes del 60 y 40 referidos al uso o aprovechamiento al que las partes convienen concretar sus derechos, pero no directamente la parte indivisa que corresponde a cada cotitular en el derecho real adquirido. 4. El defecto cuarto se estima salvado en cuanto se prevé la cesión de derechos derivados del convenio en el convenio urbanístico protocolizado. 5. Se confirma el defecto quinto en cuanto considerando el pacto relativo al régimen de propiedad horizontal como no inscribible, al preverse como una mera obligación entre las partes y al no determinarse con precisión los elementos privativos y las cuotas correspondientes en los gastos comunes, además de que se concierta entre el titular dominical y los que lo son de derechos reales limitados, (derecho de superficie), cuando es sólo al propietario o propietarios, aquí únicamente el ayuntamiento, a quien corresponde su constitución, ya quien corresponde ser titular tanto de los elementos privativos como de los comunes mientras no enajene el dominio de cualquiera de ellos. Se confirma, pues, en los términos supradichos, la nota de calificación emitida en su día por la registradora de Talavera de la Reina, doña María del carmen de la rocha Celada y se devuelve el documento a los interesados a los efectos oportunos. Navahermosa a 14 de febrero de 2006.-El registrador. Fdo.: Don Juan Marrero Francés».
IV
Con fecha 10 de marzo de 2006, don Armando Caso de los Cobos Piquer, actuando en representación de «Inmuebles, Viviendas y Obras de Galicia, S.A.», interpuso recurso, exponiendo, resumidamente, tras unos antecedentes de hecho, los siguientes fundamentos de derecho: 1. Respecto del primer defecto alegado por la Sra. Registradora de la Propiedad n.º uno de Talavera de la Reina, habiéndose aportado la documentación solicitada en la calificación sustitutiva formulada por el Registrador de la Propiedad de Navahermosa, y considerada suficiente por éste, no se estima necesario hacer ninguna consideración; 2. En la constitución del derecho de superficie, el principal defecto de ambas calificaciones registrales: La Registradora de la Propiedad de Talavera de la Reina aborda la cuestión desde la normativa del Régimen Local, sobre actos de disposición y gravamen de bienes patrimoniales, siendo precisa la subasta, que sólo cede en los supuestos legales de la indicada normativa, que no se dan en el presente supuesto; el registrador de Navahermosa entiende que la enajenación o gravamen debe realizarse por subasta o concurso, fundándose en la normativa urbanística de Castilla La Mancha, artículos 79.2, 81 y 77.1.a) Texto Refundido (Decreto Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre, así como en el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, Texto Refundido de los preceptos vigentes en el Régimen Local (arts 118 y siguientes), Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (art. 140 del Real Decreto Legislativo 2/2000), entendiendo que lo que inicialmente se sacó a licitación mediante concurso fue la gestión indirecta del servicio público de autobuses interurbanos, mediante concesión de obras y servicios, mientras que lo que se pretende ahora formalizar es un derecho de superficie, consecuencia de un convenio urbanístico. Dicha argumentación, en opinión del recurrente, es incorrecta, por cuanto, respecto de la calificación de la Registradora de la Propiedad de Talavera, ya que la constitución del derecho de superficie no se fundamenta en la normativa de Régimen Local. Respecto de la nota del Registrador de la Propiedad de Navahermosa, el convenio no contemplaba un contrato administrativo de obra. El fundamento de la constitución del derecho de superficie se encuentra en la normativa urbanística de Castilla-La Mancha contenida en el Texto Refundido de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha (Ley 2/1998, de 4 de junio; Decreto Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre). El terreno, según se desprende de la certificación del Secretario del Ayuntamiento de Talavera de la Reina, está integrado en el Patrimonio Municipal del Suelo, que, de acuerdo con el artículo 79.3.a) TRLOTAUC-M, pueden ser enajenados mediante concurso, y si quedaren desiertos podrán enajenarse directamente, supuesto también admitido por el Reglamento de bienes de las Corporaciones Locales (art. 112.2), que se remite a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (art. 141.a) y previsión también contenida en la Ley del Régimen Local (art. 120.1.6.º). Previamente a la suscripción del Convenio, tuvo lugar un intento fallido de lograr su realización mediante un concurso público, que resultó desierto. Tal posibilidad también resultaría posible por una aplicación analógica del artículo 137.4 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, aunque la disposición final segunda no relaciona los artículos 136 a 145 como legislación supletoria de la Administración Local. 3. Extalimitación de las facultades de calificación del Registrador de la Propiedad, convirtiéndose en un órgano revisor de la legalidad de la actuación administrativa, debiéndose señalar que los actos administrativos gozan de la presunción de legitimidad que les otorga el artículo 57 LRJPAC; la prevención contenida en el artículo 99 R.H. relativa a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, se refiere a cuestiones tales como si el acuerdo municipal se ha adoptado con la mayoría exigible, trámites de información pública, pero no si el convenio se corresponde o no con el del concurso previo que fue declarado desierto. No parece presentar duda que la calificación registral pueda denegar la inscripción de una enajenación o gravamen de bienes municipales cuando tales actos prescinden de un trámite esencial del procedimiento como es el de subasta; pero se extralimita la calificación registral, cuando entra a determinar, más allá de la observancia de las formalidades extrínsecas, si concurre un supuesto de excepción a la subasta, apreciando la invalidez del acto administrativo, por causa de nulidad, cuando tal declaración de invalidez corresponde en exclusiva a la propia Administración y, en última instancia a los Juzgados y Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que se verían así suplantados en su función revisora de la legalidad administrativa. 4.-El defecto tercero advertido por la Sra. Registradora de la Propiedad de Talavera de la Reina no se comparte por el Registrador de la Propiedad de Navahermosa, que considera, no obstante, imprescindible determinar el porcentaje en que se constituye el derecho de superficie entre los dos adquirentes. A ello debe oponerse que del contenido de la estipulación segunda se deduce la concreción del derecho respecto de ambos superficiarios a razón de un 60% y un 40%; 5.-Al estimarse por el Registrador de la Propiedad de Navahermosa salvado el defecto cuarto señalado en su calificación por la Sra. registradora de la propiedad de Talavera de la Reina, ningún comentario adicional cabe hacer al respecto; 6.-En cuanto a la confirmación del defecto quinto señalado por la primera de las calificaciones registrales realizadas debe señalarse la corrección de su estipulación séptima en la que se solicita su inscripción «en los términos de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 5 de abril 2002.
V
Don Anselmo Carlos Martínez Echavarría, Consejero delegado, actuando en representación de «El Corte Inglés, S. A.», interpuso recurso, exponiendo resumidamente: En esencia los defectos señalados se centran en: a) La consideración de que el Ayuntamiento no siguió el procedimiento establecido en el otorgamiento del derecho de superficie; b) Que se ha incumplido el tracto sucesivo en las previas cesiones de derechos derivados de un Convenio urbanístico, si bien este defecto se matiza en la calificación sustitutiva; c) que no se cumple lo establecido en el art. 15 de la Ley de Propiedad Horizontal en la constitución de este régimen respecto al uso de la futura construcción. Impugna la citada calificación de conformidad con los siguientes Hechos y Fundamentos de Derecho: 1. Defecto segundo. A.-La calificación registral alcance y ámbito. Manifestamos, en primer lugar, que ese cambio en los fundamentos de la calificación y en los argumentos utilizados es contrario a la legislación hipotecaria y específicamente por los motivos y razonamientos contenidos en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de octubre de 2005. En la Escritura de constitución de derecho de superficie consta la existencia del procedimiento negociado (antecedente VII. B) y, a pesar de ello, se vuelve a calificar negativamente, alegándose otros motivos diferentes. En la nota de calificación del derecho de superficie no se alude en absoluto a la legislación de contratos del Estado, sino que fundamenta el defecto en la legislación de Régimen Local, existiendo una disparidad de criterio en la calificación. Las consideraciones sobre el Convenio Urbanístico o el concurso y obra pública exceden del ámbito de la calificación, ya que exclusivamente lo que se pretende es la inscripción de un derecho de superficie. La nulidad de los actos administrativos sólo puede ser declarada bien por la propia Administración, de oficio o mediante los oportunos recursos, o por los órganos jurisdiccionales, pero desde luego la calificación registral no puede determinar la nulidad de un acto administrativo; B.-El Convenio Urbanístico. La inaplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y de la Ley de Régimen local. El interés público como utilización de bienes patrimoniales locales. La Resolución de la Dirección General de 18 de mayo de 2005 reconoce excepciones a las normas contenidas en la legislación de contratos y en la de régimen local respecto de la disposición de bienes de las entidades locales, y amparadas precisamente en la legislación urbanística como instrumento de consecución de fines sociales. Según se deriva de los antecedentes contenidos en la escritura, el Ayuntamiento de Talavera tiene un problema público en el ámbito exclusivo de su competencia, cual es la necesidad de una estación de autobuses, pues caducaba la concesión anterior. El concurso público queda desierto por falta de licitadores. Es decir, nadie estaba interesado en realizar la estación ni su explotación. Además el Ayuntamiento cuenta con una parcela municipal «sometida a la Ordenanza de sistema General Público en el PGOU de Talavera de la Reina, que permite la construcción de la citada estación de autobuses, así como otros aprovechamientos como hotel, oficinas, centro comercial. El Ayuntamiento consulta con tres empresas, que declinan su participación, y tras ello concluye con un particular un convenio urbanístico. B.1.-El Convenio urbanístico. A) El sistema de fuentes: Los artículo 3 y 4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el artículo 13 de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla La Mancha. De conformidad con el artículo 3.2 del TRLCAP, se altera el sistema de fuentes, siendo de aplicación las normas urbanísticas preferentemente (LOTAUCLM) y los principios del TRLCAP y de forma supletoria por el Texto Refundido de Régimen Local y el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, con carácter supletorio en virtud de la Disposición Final primera 3 de la Ley 7/1999. Si consideráramos las obras de urbanización como la prestación más importante aplicando los principios del TRLCAP vemos que tras la declaración de un concurso desierto por falta de licitadores procede el procedimiento negociado. Si consideramos el derecho de superficie la prestación más característica, aplicaríamos la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas que en su artículo 107 determina que en ciertos supuestos procede la adjudicación directa. Pero se quiere poner de manifiesto que no se trata de la ejecución de una obra pública. Por todo ello, mantenemos que la legislación urbanística es de directa y primaria aplicación, y que el Convenio integra varias prestaciones, a las cuales se aplicarían los principios no los preceptos del TRLCAP. También cabe añadir que no estamos en presencia de una enajenación o transmisión de una parcela municipal, sino ante la constitución de un derecho de superficie. Cabría entrar también en discusión sobre el término «modificación sustancial» en relación con la aplicación del procedimiento negociado, modificación sustancial que no existe, pero además ello no puede ser objeto de calificación registral, pues excede de su ámbito B) Negociación del Convenio. El régimen general de los convenios urbanísticos que se celebren en la Comunidad de Castilla La Mancha se encuentra en los artículos 11 a 13 de su Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística. De conformidad con el art. 11.2 de la LOTCLM, «La negociación, la formalización y el cumplimiento de los convenios urbanísticos se rigen por los principios de transparencia, publicidad y, cuando proceda, concurrencia». En el objeto del convenio se asume la obligación de presentar una Alternativa Técnica, art. 110.4.1.a) LOTAUCM, que fue presentada mediante el Plan especial de reforma interior, por ser una unidad de actuación en suelo urbano, que fue publicado simultáneamente con el Convenio. Contrariamente a lo que afirma la nota de calificación en el defecto que analizamos pretende exigir la concurrencia en la negociación de este convenio sin que en este caso proceda. Inferir que en todo caso la negociación de un Convenio Urbanístico deba sacarse a concurso o subasta constituye un error conceptual. Pero además consta en la escritura la existencia de un concurso que fue declarado desierto por falta de licitadores, habiendo declinado la oferta los consultados; C) Objeto.-El convenio no tiene por objeto la constitución de un derecho de superficie, ni la construcción de la estación de autobuses, sino la conclusión de actuaciones urbanísticas en las que la administración hace uso de la potestad de planificación mejorando la ciudad y atendiendo a un interés público. Cuestión diferente es la forma o medio de pago de aquélla actuación y ejecución urbanística. La parcela forma parte del Sistema General de Equipamiento Comunitario en cuanto bienes afectados a servicios de interés público y social conforme al art. 10.1 en relación con el anexo del Reglamento de Planeamiento. El concepto de «interés social», concepto jurídico indeterminado, si se quiere será revisable por la jurisdicción contencioso administrativa. Mediante modificación de la norma autonómica en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha de 31 de diciembre de 2005 (BOE de 23 de febrero de 2006), se indica el destino de los bienes integrantes del patrimonio público del suelo; D) El derecho de superficie.-i) Admisibilidad. El derecho de superficie se puede constituir aisladamente o dentro de un convenio urbanístico, como ocurre en el presente caso, debiéndose aplicar preferentemente las normas reguladoras del convenio. El Derecho de superficie de carácter urbanístico se regula en los artículos 287.2 y 3, 288.2 y 3 y 289 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, artículos 171 a 174 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, como legislación supletoria. El art. 172.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 dispone que la concesión del derecho de superficie por el Estado y demás personas públicas se efectuará por subasta o por adjudicación directa; ii) El derecho de superficie como medio de pago. El derecho de superficie se configura en el convenio como medio de pago y no como constitución autónoma, siendo un supuesto similar a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 18 de mayo de 2005. Los artículos 118, 119 y 129.2.b) de la LOTAUCLM permiten esa posibilidad. A mayor abundamiento, la parcela sobre la que se constituye el derecho de superficie constituye un bien patrimonial municipal, cuyo uso puede destinarse a usos de interés social (art. 79 LOTAUCLM). Por tanto, el régimen jurídico de los bienes patrimoniales es el contemplado en la normativa urbanística y no el que regula el resto de los bienes municipales. Segundo.-Defectos tercero y cuarto (subsanado). El defecto cuarto como queda salvado por la calificación sustitutiva no tiene más virtualidad. La calificación sustitutiva enmienda el error manifestando que no haría falta inscribirse el derecho de superficie a favor de titulares intermedios, o el Convenio suscrito entre el Ayuntamiento y Veintiuno Inmuebles, por cuanto del mismo lo que resulta es un mero compromiso. No obstante altera la calificación introduciendo dos variables nuevas: la alegada falta de causa en la cesión y la no constancia del porcentaje de derechos transmitidos a cada cesionario, que nunca debieron ser objeto de nueva calificación. Tratándose de un contrato de cesión de derechos, la causa está en la subrogación de una parte por otra. Respecto a la segunda cuestión de la simple lectura de la estipulación segunda se deducen los porcentajes de adquisición. Tercero.-Defecto quinto.-Este recurrente entiende que lo establecido en la escritura de constitución de derecho de superficie por uso y destino es suficiente a los efectos del art. 5 LPH y sin perjuicio de la declaración de obra nueva en su día. Poner de manifiesto que el régimen de propiedad horizontal no se concierta entre el titular dominical y los titulares de derechos reales limitados, sino por el Ayuntamiento con la aprobación de aquellos titulares de derechos reales limitados, en cuanto al uso o aprovechamiento. Finalmente se entiende aplicable lo establecido en la RDGRN de 5 de abril de 2002.
VI
Con fecha 29 de marzo de 2006, el Excmo. Ayuntamiento de Talavera de la Reina formuló alegaciones haciendo suyos, en su integridad, todos y cada uno de los motivos, fundamentos y pedimentos contenidos en los recursos formulados por «El Corte Inglés, S.A.», e «Inmuebles, Viviendas y Obra de Galicia, S.A.».
VII
Con fecha 4 de abril de 2006, doña María del Carmen de la Rocha Celada, Registradora de la Propiedad número 1 de Talavera de la Reina, emitió informe.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 8 y 19 bis de la Ley Hipotecaria; 79 y 81 del Decreto Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha; la Ley 7/2005, de 7 de julio, de Castilla-La Mancha (DOCM n.º 141, de 15 de julio, BOE n.º 203, de 25 de agosto); la Ley 12/2005, de 27 de diciembre, de Castilla-La Mancha (DOCM n.º 264, de 31 de diciembre, BOE, n.º 46 de 23 de febrero de 2006); art. 288.2 del RDL 1/1992, de 26 de junio; los artículos 165 y siguientes del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana; Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997; Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, de fecha 29 de noviembre de 2001; Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso -Administrativo, Sección cuarta, de 22 de abril de 2005, 20 y 26 de junio de 2006; Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 2 de Toledo de 24 de junio de 2004; Resoluciones de esta Dirección General de 26 de abril de 1988, 21 de diciembre de 1990, 9 de septiembre de 2000, 31 de julio de 2001, 21 y 24 de enero de 2004; 3 de enero, 31 de marzo y 18 de mayo de 2005.
1. La presente Resolución tiene por objeto resolver el recurso interpuesto por don Armando Caso de los Cobos Piquer, en representación de la mercantil «Inmuebles, Viviendas y Obras de Galicia, S.A.», y por don Anselmo Carlos Martínez Echavarría, en representación de la mercantil «El Corte Inglés, S.A.», contra la negativa de la Registradora de la Propiedad número 1 de Talavera de la Reina a inscribir una Escritura de constitución de derecho de superficie.
Previamente debe señalarse que de conformidad con el artículo 19 bis. 4, apartado 5.º, de la Ley Hipotecaria, el recurso debe ceñirse a los defectos señalados por el registrador sustituido con los que el registrador sustituto hubiera manifestado su conformidad si bien no debiera haber admitido ninguna pretensión basada en documentos no presentados en tiempo y forma (Cfr. párrafo 2.º del mismo apartado 5.º del citado precepto).
No obstante lo anterior, por economía procesal y en evitación de perjuicios para el recurrente, revocados algunos defectos por el Registrador sustituto, la presente resolución versará sobre las siguientes cuestiones:
1. La consideración de que el Ayuntamiento no siguió procedimiento establecido en el otorgamiento del derecho de superficie.
2. Por establecerse una participación del 60% y del 40% a favor de los distintos adquirentes del derecho de superficie, con adscripción de parte de ese derecho concretado en metros cuadrados y destino, y sin establecer las normas de comunidad que regulen tal situación; no siendo suficiente la simple remisión a las normas que regulan la propiedad horizontal, ya que no constan delimitados los elementos independientes ni suficientemente descritos los elementos comunes, todo ello necesario para que puedan ser aplicadas dichas normas (artículos 1, 2, 3 y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y Resoluciones de la DGRN de 29 de junio de 2000 y 16 de octubre de 2000).
Respecto del defecto señalado en el apartado 3 de la nota de calificación del registrador sustituto, y que supone una calificación nueva a la vista de los documentos aportados, que no debieron ser admitidos como ha quedado anteriormente expresado, debe considerarse como no puesto, de conformidad con el artículo 19 bis, 4, 5.º, párrafo segundo, al determinar que en la calificación el registrador sustituto se ajustará a los defectos señalados por el registrador sustituido.
2. Como cuestión previa, debe recordarse que esta Dirección General ha señalado que no obstante la presunción de legalidad, ejecutividad y eficacia de que legalmente están investidos los actos administrativos (cfr. art. 56 y 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), el artículo 99 del Reglamento Hipotecario faculta al registrador para calificar, respecto de los documentos administrativos, entre otros extremos, la competencia del órgano, la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido, los trámites e incidencias esenciales de este, así como la relación del mismo con el título registral y a los obstáculos que surjan con el Registro, siendo el procedimiento de adjudicación elegido un trámite esencial susceptible de calificación por el registrador en cuanto a la observancia de los requisitos legales precisos para su elección (cfr. por todas Resoluciones de 31 de julio de 2001 y 31 de marzo de 2005).
Ahora bien, que el registrador pueda calificar la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido y los trámites e incidencias esenciales de éste, no le convierte en órgano revisor de la legalidad administrativa, tarea que obviamente es de carácter jurisdiccional a través de los cauces legalmente previstos. En ese sentido, por congruencia debe entenderse si el documento administrativo de cuya inscripción se trata es coherente con el procedimiento seguido por la Administración Pública para su producción. Sería, a título de mero ejemplo, incoherente que una Administración Pública revisara un acto administrativo a través de un procedimiento de contratación pública y que se pretendiera la inscripción de aquel documento.
En tal caso, es obvio que el registrador ha de calificar negativamente tal documento administrativo porque el mismo está desligado plenamente del procedimiento seguido y elegido por la misma Administración Pública.
Igualmente, el registrador, a la luz del procedimiento elegido por la Administración Pública, debe analizar si se han dado los trámites esenciales del mismo. Esta calificación debe ponerse en inmediata relación con el art. 62.1.e) de la LRJPAC que sólo admite la nulidad de aquel acto producido en el seno de un procedimiento en el que la Administración Pública «ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido». Se requiere, pues, un doble requisito. A saber, ostensibilidad de la omisión del trámite esencial o del procedimiento y que ése trámite no se cualquiera, sino esencial. A tal fin, la ostensibilidad requiere que la ausencia de procedimiento o trámite sea manifiesta y palpable sin necesidad de una particular interpretación jurídica.
Cuestión distinta es que el registrador pueda valorar si el procedimiento seguido por la Administración Pública es el que debería haberse utilizado. Tal posibilidad está vetada al registrador pues, en caso contrario, el mismo se convertiría en juez y órgano revisor de la legalidad administrativa. La Administración Pública es obvio que ha de producir sus actos a través del procedimiento legalmente previsto, mas no es menos cierto que la decisión de su conformidad a la legalidad no le compete al registrador; es decir, no le compete al registrador analizar si el procedimiento que se debería haber seguido por la Administración es el elegido por ésta u otro. Le compete calificar si, en el marco del procedimiento elegido por la Administración Pública, el documento es congruente con el mismo y si se han dado los trámites esenciales de tal procedimiento. Los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 99 de su Reglamento no permiten que el registrador analice y enjuicie si la Administración Pública se equivocó en la elección del procedimiento a seguir, pues en tal caso no estaría calificando el documento sino la forma de producción de los actos de la Administración más allá de lo que permite la legalidad hipotecaria, siendo así que tal tarea es plenamente jurisdiccional y a instancia de quien es titular de un derecho subjetivo o interés legítimo o a través de los mecanismos de revisión de acto administrativo por la misma Administración Pública; y, obvio es decirlo, el registrador no es el autor del acto ni es titular de derecho subjetivo o interés legítimo alguno.
Pues bien, en el presente supuesto lo que hace el funcionario calificador es precisamente valorar si el procedimiento elegido es, o no, el que debería haberse utilizado. Y, como ha quedado expuesto, tal posibilidad le está vetada, so capa de convertirle en juez.
No obstante, en aras de una mínima apreciación del principio de seguridad jurídica y dada la importancia de la materia planteada, conviene que este Centro Directivo exponga los argumentos por los que considera que la Administración Pública correspondiente actuó de modo correcto.
El primer defecto deriva del hecho de que por el Excmo. Ayuntamiento de Talavera se aprobó, mediante acuerdo de Pleno de fecha 12 de septiembre de 2000, convocar licitación pública por procedimiento abierto, mediante concurso público, para la adjudicación del contrato de concesión de obras y servicios públicos de la Estación de Autobuses Interurbanos [antecedentes VII, a), de la escritura], quedando declarado desierto dicho concurso. A la vista de ello, el Ayuntamiento optó por la adjudicación mediante el procedimiento negociado de un Convenio Urbanístico suscrito el 26 de noviembre de 2001, de un derecho de superficie sobre patrimonios públicos del suelo [cfr. antecedente VII, b) y c) de la escritura], sobre una parcela con licencia para construir una estación de autobuses, hotel, oficinas, aparcamiento y centro comercial (cfr. exponen. II de la escritura).
3. Una de las cuestiones esenciales para poder resolver este recurso, es la de la legislación aplicable con carácter preferente: la urbanística o la reguladora de los bienes de las entidades locales.
La aplicación prioritaria de la legislación urbanística se deduce de todo el conjunto normativo que afecta a esta materia así como de las características especiales del denominado Patrimonio Municipal del suelo. En este sentido cabe destacar:
A) Como se deriva de toda la documentación unida al expediente, relativa a la formalización del citado Convenio Urbanístico, y en concreto de la certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento, todo el patrimonio constituido por la «superficie destinada a estación de autobuses y Servicios complementarios, Rampa Túneles de acceso y Comunicaciones verticales de la estación de autobuses con el exterior», así como el «resto de la superficie edificable...forma parte del Sistema General de Equipamiento Comunitario en cuanto a bienes afectados a servicios de Interés Público y Social, conforme al artículo 10.1 en relación con el Anexo del Reglamento de Planeamiento»
B) La consideración del Patrimonio Municipal del suelo integrado por un conjunto de bienes y derechos, con unas características especiales, y afectos a unos fines específicos que se apartan del régimen general del resto de los bienes municipales. Hay que tener en cuenta el art. 276.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, que fue declarado vigente por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo. El terreno al que hace referencia el presente caso se encuentra dentro de esos bienes integrantes del Patrimonio Municipal del Suelo.
C) El comportamiento y régimen jurídico de los bienes indicados en el apartado anterior tiene un tratamiento especial y diferenciado del resto de los bienes municipales.
De lo indicado en los párrafos anteriores debe concluirse, de un lado, el régimen jurídico especial de los bienes integrantes del denominado Patrimonio Municipal del suelo, con la aplicación prioritaria de la legislación urbanística vigente en cada momento, y, por lo tanto, la no sujeción de aquel patrimonio al régimen jurídico patrimonial ordinario.
4. Una vez determinada cuál debe ser la legislación aplicable al caso concreto, conviene analizar la misma para determinar su cumplimento o no en el presente supuesto, en definitiva si el Convenio Urbanístico relativo a la concesión del derecho de superficie se ajusta a Derecho.
Es decir, su acomodación a la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha (LOTAUC-M), en la actualidad Decreto Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de dicha Ley(TRLOTAUC-M), por supuesto en la redacción vigente en el momento de acordarse el Convenio Urbanístico.
El artículo 79.1.c) establecía que «Los bienes de los patrimonios públicos del suelo, una vez incorporados al proceso urbanizador o edificatorio, deberán ser destinados a: Usos de interés social».
En el presente caso la finalidad de interés social se determina ya que el Convenio tiene por objeto la construcción de la Estación Central de Autobuses Interurbanos de Talavera de la Reina y demás usos complementarios de la misma previstos en el planeamiento del Municipio en una actuación de ordenación integral de la zona.
De otra parte, el artículo 80 del mismo texto hace referencia al derecho de superficie en el sentido de permitir a los municipios constituir el derecho de superficie en terrenos de su propiedad o integrantes del patrimonio público del suelo con destino a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o con precio tasado, así como a otros usos de interés social, cuyo derecho corresponderá al superficiario».
Asimismo, el artículo 81 del citado texto legal determina que:» La concesión del derecho de superficie, así como su carácter oneroso, se regirán por las mismas reglas establecidas en la Sección anterior para los patrimonios públicos de suelo».
El número 3 del artículo 79, letra a), establece que los bienes de los patrimonios públicos del suelo podrán ser enajenados mediante concurso, y, por su parte, el último inciso de la letra b) del mismo número y artículo prevé que «cuando los procedimientos a que se refiere la letra a) ...queden desiertos la Administración actuante podrá enajenar directamente los bienes, con sujeción a los pliegos o bases de unos y otros».
Hay que tener en cuenta, por otra parte, que la Administración actuante ha tenido en cuenta diversos factores a la hora de tomar sus acuerdos, así como el procedimiento elegido, atendiendo al interés social, y que las diferencias existentes no lo son en cuanto a la esencia y finalidades que se quieren obtener, como por ejemplo los usos o aprovechamientos urbanísticos contemplados, que en uno y otro caso son sustancialmente los mismos. Todo ello siempre sin olvidar la interpretación que debe darse a toda norma en su aplicación, que debe ser atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, y sin olvidar lo que ya se indicó en el fundamento de derecho 2.º de esta resolución.
5. La suscripción de un Convenio urbanístico, como el de 26 de noviembre de 2001, se encuentra perfectamente incardinado en el artículo 11 del TRLOTAUC-M, que en su número 1 establece que: «... los municipios podrán suscribir, conjunta o separadamente, y siempre en el ámbito de sus respectivas esferas de competencias, convenios con personas públicas o privadas, tengan éstas o no la condición de propietarios de los terrenos correspondientes para su colaboración en el mejor y más eficaz desarrollo de la actividad administrativa urbanística», con los requisitos de transparencia, publicidad y, cuando proceda concurrencia.
De todo lo indicado en los anteriores fundamentos se debe concluir que al presente caso le es de aplicación la legislación urbanística, no pudiendo entrar en disquisiciones sobre la aplicación de otro tipo de legislación, en concreto la de régimen local para aplicar el sistema de ésta al presente supuesto, ya que las especiales características y finalidades concretas a las que está afecto el patrimonio municipal del suelo, determinan un apartamiento del régimen jurídico ordinario del resto de los bienes municipales.
Por todo lo anterior, este defecto debe ser revocado.
6. El segundo defecto debe ser confirmado. No es objeto de discusión, ni de la nota de calificación, que los diversos elementos edificatorios en los que se vaya a ejecutar el derecho de superficie puedan ser susceptibles de constituir elementos independientes de una propiedad horizontal o complejo inmobiliario.
Lo que ocurre es que para que se pueda constituir la propiedad horizontal es necesario que se dé exacto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, como derecho singular y exclusivo sobre un espacio suficientemente delimitado; al artículo 5, esto es, que se describa cada elemento susceptible de aprovechamiento independiente; al artículo 24.2.a) que se remite expresamente a las exigencias de la Ley; o al artículo 24.2.b), que exige la descripción del complejo inmobiliario en su conjunto y de los elementos, viales, instalaciones y servicios comunes.
En el ámbito hipotecario, la exigencia de la perfecta identificación de los diversos elementos que configuran la propiedad horizontal se deduce del principio registral de especialidad, que en relación al supuesto de hecho aquí suscitado tiene expresa regulación en los apartados 4.º y 5.º del artículo 8 de la Ley Hipotecaria, donde se definen y determinan los elementos configuradotes de esta propiedad especial.
En la escritura objeto de calificación no se contiene ningún elemento descriptivo de los exigidos en los citados artículos de la Ley de Propiedad Horizontal y Ley Hipotecaria.
Tratándose del derecho de superficie, la inscripción registral, y su calificación adquiere máxima importancia dado su carácter constitutivo (cfr. art. 288.2 del RDL 1/1992, de 26 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y Disposición Derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril del suelo y valoraciones).
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de derecho.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 13 de marzo de 2007.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.
