Considerando que en fecha 25 de noviembre de 2005, la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas ha adoptado la Resolución en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona señor José Luis Gómez Díez contra la calificación de la registradora de la Propiedad numero 1 de Santa Coloma de Gramenet, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación de herencia en la que la compareciente acepta y se adjudica los bienes relictos con el carácter de sustituta vulgar de la primera instituida;
De acuerdo con lo que dispone el artículo 5 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los Registradores de la Propiedad de Cataluña y de acuerdo con lo que prevé el artículo 80 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Administración de la Generalidad de Cataluña;
En uso de las competencias que tengo atribuidas,
Resuelvo:
Dar publicidad a la Resolución de 25 de noviembre de 2005 de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona señor José Luis Gómez Díez contra la calificación de la registradora de la Propiedad numero 1 de Santa Coloma de Gramenet, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación de herencia en la que la compareciente acepta y se adjudica los bienes relictos con el carácter de sustituta vulgar de la primera instituida, que se publica como anexo de esta Resolución.
Barcelona, 16 de febrero de 2006
Xavier Muñoz i Puiggròs
Director General de Derecho y de Entidades Jurídicas
Anexo
RESOLUCIÓN
de 25 de noviembre de 2005, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona señor José Luis Gómez Díez, contra la calificación de la registradora de la Propiedad numero 1 de Santa Coloma de Gramenet, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación de herencia en la que la compareciente acepta y se adjudica los bienes relictos con el carácter de sustituta vulgar de la primera instituida.
Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona, señor José Luis Gómez Díez, contra la calificación de la registradora de la Propiedad, titular del Registro número 1 de Santa Coloma de Gramenet, señora María Rosario Molina Navarro, que deniega la inscripción de una escritura de manifestación de herencia en la que el compareciente acepta i se adjudica los bienes relictos con el carácter de sustituta vulgar de la primera instituida.
Relación de hechos
I
El día 4 de octubre de 2004, el notario de Barcelona José Luis Gómez Díez autorizó una escritura de manifestación de herencia otorgada por la señora Andrea I. B., la cual, en concepto de sustituta vulgar de la señora Gabriela B. S., heredera instituida primera, acepta la herencia relicta del señor Francisco B. O. y se la adjudica.
En la mencionada escritura de manifestación de herencia, en lo que es determinante para este recurso, se expresa lo siguiente:
"Comparece
"Doña Andrea I. B., mayor de edad, soltera, vecina de Santa Coloma de Gramenet, con domicilio
"[...] Interviene en su propio nombre y particular interés.
"Tiene, a mi juicio, la capacidad legal necesaria para formalizar esta escritura de manifestación de herencia y llevándolo a efecto,
"Expone:
"I.- Que don Francisco B. O., falleció cuando tenía 71 años, en Santa Coloma de Gramenet, el día 19 de agosto de 1976, en estado de casado con doña Gabriela B. S., y sin dejar descendientes.
"II.- Que su última voluntad la representa el testamento que el día 8 de noviembre de mil novecientos setenta y tres, dejó otorgado ante el notario de Santa Coloma de Gramenet, don José María Lozano Gómez, en el cual dispuso el siguiente tenor literal:
"Disposición testamentaria: Instituye heredera de sus bienes, derechos y acciones, a su citada esposa, sustituida con carácter vulgar por doña Andrea I. B., sobrina carnal de su indicada esposa.
"III.- Que la esposa de dicho causante, Doña Gabriela B. S., falleció posteriormente a aquél, el día 22 de diciembre de 1990, sin haber aceptado ni repudiado la herencia de su esposo, don Franciso B. O.
V.- Y expuesto cuanto antecede,
"Otorgan:
"Primero.- Doña Andrea I. B. acepta la herencia relicta de don Franciso B. O. por derecho de sustitución de la primera heredera instituida por este, Doña Gabriela B. S. (en virtud de lo dispuesto en el artículo 155 de la Compilación de derecho Civil de Cataluña, vigente al fallecimiento de ambos causantes) y se adjudica el bien inventariado en la presente escritura."
II
El día 21 de julio de 2005, la escritura y la documentación complementaria se aportó al Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Gramenet (asiento 2.672 del Libro Diario 50).
Calificada el día 4 de agosto de 2005 (es necesario hacer constar que constan en el expediente otras dos notas de calificación, de fechas 25 de octubre de 2004 y 15 de abril de 2005, con el mismo contenido, pero con diferente pie de recurso), se suspendió la inscripción y se prorrogó la vigencia del asiento de presentación por un plazo de sesenta días, a la vez que se hacía constar el derecho del presentante a solicitar la practica de anotación de suspensión por defecto enmendable.
III
En la nota de calificación, la registradora fundamenta la denegación en los términos siguientes:
"En el caso concreto, no es aplicable el derecho de sustitución vulgar a favor de doña Andrea I. B., sino el derecho de transmisión a favor de los herederos que acrediten serlo, de doña Gabriela B. S."
Fundamenta su argumentación en que el artículo 155 de la Compilación de derecho civil especial de Cataluña de 21 de julio de 1960 no alcanza la muerte de este sin haber aceptado o repudiado la herencia.
A favor de su posicionamiento cita la doctrina relacionada con el artículo 258 de la Compilación (actual artículo 29 del Código de Sucesiones por causa de muerte en el derecho civil de Cataluña), que considera que en casos como el que nos ocupa no existe frustración del ius transmissionis, sino simplemente una suspensión de este derecho que desaparece cuando el llamado en concepto de heredero del primer instituido recibe la "delación" de su causante y que, por tanto, como continua existiendo ius delationis, no puede invocarse la aplicación de la sustitución vulgar, argumento que se completa, en base al artículo 265.3 de la Compilación de derecho civil especial de Cataluña (hoy 38.3 del Código de sucesiones por causa de muerte en el derecho civil de Cataluña) en relación con el 258.1 del mismo cuerpo legal, indicando que el primero establece la preferencia del ius transmissionis respecto del derecho de acrecer y de la sustitución vulgar y, que el segundo, cuando utiliza la palabra "siempre" confirma esta preferencia al establecer que el ius transmissionis opera siempre a favor de los herederos del primer instituido.
IV
En fecha 11 de agosto de 2005, el notario autorizante de la escritura interpuso, directamente ante esta Dirección General, recurso gubernativo contra la calificación denegatoria de la inscripción del título. Expone el recurrente que se trata de un caso de sustitución vulgar sin expresión de casos por parte del testador, después de dejar constancia del contenido de la disposición testamentaria, en la que se prevé la sustitución vulgar.
Efectúa a continuación una serie de consideraciones que, entiende, permiten fundamentar su posición: la primera se refiere a la jurisprudencia generalizada que mantiene la preferencia de la voluntad del testador como ley de la sucesión; la segunda, respecto del artículo 265.3 de la Compilación, artículo que, a su parecer, se cita en la nota de calificación de manera parcial y obviando la expresión "o fueran llamados por la vía de la sustitución vulgar...", para que considera que este precepto regula los supuestos de concurrencia entre el derecho de acrecer, el derecho de transmisión y la sustitución vulgar, sin dar preferencia al derecho de transmisión.
La segunda cuestión introduce el estudio de la institución de la sustitución vulgar, en concreto contrapone los dos posicionamientos alrededor de los que se suele hacer girar esta figura, de un lado, los de los que ven un caso de designación bajo condición suspensiva, y, por tanto, si el sustituto muere antes de frustrarse la delación o vocación del sustituido, desaparece la institución, y, de otro lado, el de los que consideran que se trata de una designación sucesiva.
El notario se remonta, en este punto, al derecho romano, señalando que este lo trataba como una designación sometida a condición suspensiva, del tipo si heris non erit, de forma que el respeto a la voluntad del testador se manifestaba en el hecho que, muerto el heredero instituido sin haber aceptado formalmente la herencia, su relevo lo tomaba el sustituto vulgar. Admite, sin embargo, que este es un posicionamiento que no resulta claro que hubiera seguido la Compilación.
Por otro lado, sostiene que el artículo 258 de la Compilación ha de interpretarse restrictivamente y que por eso no rige para los supuestos de desheredamiento o de indignidad, ya que operará el derecho de representación en la legítima y el de sustitución vulgar en la incapacidad, lo cual lleva a considerar que no es correcta la aplicación extensiva efectuada por la registradora de la mencionada institución.
Argumenta, finalmente, que lo determinante es la voluntad del testador y que si ésta es clara, en el sentido de establecer que en defecto del instituido opere el ius transmissionis, no será aplicable la sustitución vulgar, pero si esta voluntad no es clara, habrá de prevalecer este derecho. Apoya este posicionamiento en la interpretación doctrinal que en relación con el Código civil español considera dominante y sostiene que, para el caso de muerte del heredero instituido sin haber aceptado o repudiado la herencia, prevalece la sustitución vulgar, como manifestación de la omnímoda voluntad del testador y en que ha de entenderse que, antes del Código de sucesiones, no existía en el derecho catalán la aceptación tácita.
V
De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 4/2005, de 8 de abril, del recurso gubernativo contra las calificaciones de los registradores de la propiedad de Cataluña, y por remisión de ésta el artículo 327 de la Ley hipotecaria, esta Dirección General remitió el recurso y la documentación que la acompaña al registrador, la calificación negativa del cual fue objeto de recurso.
VI
En fecha 15 de septiembre, la registradora envió el informe en defensa de la calificación a esta Dirección General y el 30 de septiembre remitió el expediente, para su resolución. El expediente incluye: 1) copia simple de la escritura calificada, 2) copia de la calificación efectuada (hay que subrayar que constan tres idénticas pero con diferente pie de recurso), 3) el escrito del recurso gubernativo, 4) el informe de la registradora y 5) acreditación de haber dado traslado el recurso a los titulares.
VII
En la resolución del recurso esta Dirección general ha estado asesorada por la Comisión creada a estos efectos por la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los registradores de la Propiedad de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero: derecho aplicable
Con carácter previo al análisis de la cuestión debatida, se ha de determinar la del derecho aplicable al caso que nos ocupa. De acuerdo con la disposición transitoria 10ª del Código de sucesiones, las sucesiones abiertas antes de la entrada en vigor del mencionado Código se rigen por la ley aplicable en el momento de la apertura de la sucesión; en este caso, como la muerte del testador y consiguiente apertura de la sucesión se produce en el año 1976, es decir, cuando estaba en vigor la Ley 40/1960, sobre la Compilación del derecho civil especial de Cataluña, ha de aplicarse, concretamente sus artículos 155, 258 y 265.
Segundo: derecho de transmisión y sustitución vulgar
2.1 La cuestión que se platea en este recurso se concreta en determinar si en el caso de muerte del primer instituido sin haber aceptado o repudiado la herencia y existiendo una cláusula testamentaria de sustitución vulgar, ésta resulta aplicable preferentemente al derecho de transmisión como sostiene el notario recurrente, o, por el contrario, lo es el derecho de transmisión, como argumenta la registradora de la Propiedad. Ésta es una de la cuestiones clásicas que se plantea en el estudio de la sustitución vulgar desde mucho antes de la entrada en vigor de la Compilación. Se produce siempre que, como ahora, se da el caso de concurrencia de la sustitución vulgar y del ius transmissionis. Su análisis ha de hacerse atendiendo a la posibilidad de transmisión del ius delationis, que, basándose en el derecho romano justinianeo, ya preveía el artículo 258.1 de la Compilación, y que hoy reproduce el vigente artículo 29 del Código de sucesiones, es decir, que muerto el heredero sin haber aceptado o repudiado la herencia deferida, el derecho a suceder mediante su aceptación y el de repudiar se transmiten siempre a sus herederos.
2.2 Es necesario, por tanto, determinar si por el hecho de no haber ejercido el heredero instituido su derecho a aceptar o renunciar a la herencia, es aplicable o no la cláusula contenida en el testamento, que prevé la sustitución vulgar, o esta resulta inaplicable como consecuencia de la aplicación preferente del ius transmissionis.
2.3 La doctrina se ha dividido entre los autores que, mayoritariamente, entendiendo que si se produce la muerte del heredero después de la del causante ha existido la posibilidad de aceptar o repudiar por parte del heredero instituido, que se concreta en el ius delationis, y en consecuencia, este derecho se incorpora a su patrimonio y es transmisible a sus herederos en virtud del ius transmissionis. Este argumento lo reafirma la literalidad del artículo 258.1 de la Compilación (actual 29 del Código de sucesiones) que, además, pone un énfasis especial en el adverbio "siempre" por referirse a la transmisión del ius delationis, un "siempre" que denota de manera clara el carácter imperativo de la preferencia del derecho de transmisión y de la exclusión de la sustitución vulgar. El derecho a aceptar o repudiar la herencia no tiene carácter personalísimo y es transmisible siempre a los herederos, y, por tanto, a falta del hecho base de la sustitución vulgar, es decir, que quede frustrada la llamada a favor del primero instituido, aquella no resulta eficaz. Así, pues, mientras esté vigente el ius delationis, no es posible aplicar la delación sucesiva que implica la sustitución vulgar de acuerdo, ya que el apartado 3 del artículo 265 de la Compilación establece una implícita preferencia del derecho de transmisión, que se ve reafirmada por el apartado 1 del artículo 258 cuando se emplea el adverbio "siempre". En definitiva, la sustitución vulgar solo será efectiva cuando se produzca un supuesto de premoriencia del primero instituido o por indignidad o repudiación, casos en que el primer instituido no recibe nada y, por tanto, no puede transmitir nada a sus herederos.
2.4 Ciertamente, tal y como indica el recurrente, el testamento se constituye en ley de la sucesión, siendo determinante la voluntad del causante, pero presumir que por la existencia de sustitución vulgar se excluye el derecho de transmisión, es hacer una aplicación muy extensiva de difícil prueba, aun mas si se considera que, en el caso de producirse la aceptación, que puede ser tácita, por parte del primero instituido, los bienes no pasarían al sustituto vulgar, sino a los herederos del instituido en primer lugar, circunstancia esta conocida por el testador y plenamente aceptada por él al otorgar testamento. Tanto es así que si quería evitar el juego práctico del derecho de transmisión, es decir, que sus bienes pasaran a los herederos de su heredero, tenía a su alcance las sustituciones fideicomisarias, las fideicomisarias de residuo o hasta las preventivas de residuo, reguladas de manera amplia, completa y detallada en la Compilación de 1960 como lo están ahora en el Código de sucesiones.
2.5 En consecuencia, de acuerdo con el tenor literal del artículo 258.1 de la Compilación y la práctica mas usual, la muerte del primer instituido sin haber aceptado o repudiado la herencia determina que los herederos puedan aceptar las dos herencias, ya que el primer ius delationis se incorpora al caudal relicto, como un derecho mas, en virtud del derecho de transmisión.
Tercero: derecho de transmisión y aceptación tácita
3.1 En el presente caso hay una heredera instituida que ostenta vocación y delación hereditarias desde la muerte de su marido el 19 de agosto de 1976, y respecto de la que el testamento prevé una sustitución vulgar a favor de la sobrina de la heredera que, por otro lado, es copropietaria con el testador del único inmueble de la herencia. La heredera instituida muere al cabo de catorce años, el 22 de diciembre de 1990, sin haber otorgado testamento. En catorce años está claro que ha existido la posibilidad de aceptar o renunciar a la herencia, hecho que no se ha producido de manera expresa pese a que no se puede descartar de forma absoluta que no se haya producido de manera tácita, porque de la documentación aportada parece que la heredera ha vivido ininterrumpidamente en el único inmueble que constituía la herencia, del que es copropietaria, hay que recordarlo, la sobrina de la heredera, designada sustituta vulgar por el testador. Por lo tanto, una vez muerta la primera instituida y a pesar de que, como decíamos, sea muy posible que se hubiese producido la aceptación tácita, como ésta no se ha acreditado el ius delationis respecto del primer causante, se mantiene en todos los términos de acuerdo con el artículo 258.1 de la Compilación, se excluye la aplicación de las reglas del artículo 155 del mismo cuerpo legal sobre la sustitución vulgar para el caso que el instituido no pueda o no quiera ser heredero, ya que este supuesto parte de la base de que se ha frustrado la delación hereditaria, hecho que en el presente caso no se ha producido.
3.2 El hecho de que desde la apertura de la sucesión del primer causante hasta el momento del otorgamiento de la escritura hayan transcurrido casi 28 años y 14 de la muerte de la heredera primeramente constituida no es determinante, ya que nunca se puede presumir una renuncia que, a diferencia de la aceptación, ha de ser siempre expresa y formal.
3.3 Por todo lo que se ha expuesto, en el presente caso es inaplicable la sustitución vulgar y sí, en cambio, la transmisión del ius delationis que, en relación con la herencia del señor Francisco B. O. que ostentaba la señora Andrea I. B., derecho que se ha incorporado, por su muerte a su caudal hereditario, de manera que son los herederos de la señora Ibáñez los que tienen el derecho de aceptar o renunciar.
Resolución
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirma la nota de calificación de la registradora.
Contra esta resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante el Juzgado de Primera Instancia de la ciudad de Santa Coloma de Gramenet, en el plazo de dos meses a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que disponen los artículos 324, 325, 327 y 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 3 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los registradores de la propiedad de Cataluña.
Barcelona, 25 de noviembre de 2005
Xavier Muñoz i Puiggròs
Director general de Derecho
y de Entidades Jurídicas
