En el recurso interpuesto por don C. C. A., Abogado, en nombre y representación del Notario de Palma de Mallorca, don Francisco Javier Company Rodríguez-Monte, contra la negativa del Registrador Mercantil y de Bienes Muebles II de Palma de Mallorca, don Eduardo López Ángel, a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada por el Notario de Palma de Mallorca, don Francisco Javier Company Rodríguez-Monte, el 3 de agosto de 2011, con número 2.190 de protocolo, se constituyó la sociedad «Clínica Dental Marratxi, Sociedad de Responsabilidad Limitada», por el procedimiento establecido en el apartado Dos del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, ajustándose a los Estatutos-tipo aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, si bien el capital social es de tres mil doscientos sesenta y siete euros. En el objeto social se incluyen todas las actividades enumeradas en el artículo 2 de dichos Estatutos-tipo, por lo que, entre las mismas, figuran las siguientes: «… 2. Comercio al por mayor y al por menor… 4. Actividades profesionales… 7. Prestación de servicios…».
II
El 4 de agosto de 2011 se presentó copia autorizada de dicha escritura en el Registro Mercantil de Palma de Mallorca; y el mismo día fue objeto de la siguiente calificación negativa:
«El Registrador Mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:
Hechos:…
Fundamentos de Derecho:
1. Al documento presentado no le es de aplicación el procedimiento de tramitación previsto en el artículo 5.2 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3-XII al exceder el capital social el límite especificado en dicha norma, por lo que habrá de serlo conforme al regulado en el apartado 1º de la misma norma legal. Por tanto no cabe admitir que la interpretación de los estatutos sociales, que se ajustan al modelo legal establecido en la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, exclusivamente para el supuesto previsto en el apartado 2 del artículo 5 del citado Real Decreto-ley, se lleve a cabo con el criterio flexible que por razones teleológicas lo han sido por la Dirección General de los Registros y del Notariado en relación con aquel procedimiento, sino con sujeción a las reglas de interpretación tradicionales en la libre configuración de los mismos, razón por la cual y en relación con el objeto social no son admisibles las actividades genéricas de «El comercio al por mayor y al por menor», la prestación de servicios» o «las actividades profesionales» por cuanto no cumplen la exigencia legal de «determinación» que impone el artículo 23.b) de la Ley de Sociedades de Capital y la doctrina de las RDGR de 25-VII-92, 19-VI-93, 17-IV-98, 25-X-04, 14-VII-04, etc.), pueden implicar el ejercicio de actividades sujetas a legislación especial cuyos requisitos no cumpliría la sociedad (RDGR, 20-XII-90, 11-X-93, 15-XII-93, 22-V-97 y 7-XI-97) y exigirían la acomodación de la sociedad la exigencia de la Ley 2/2007 de 15-III de SP.
2. Téngase en cuenta que dada la denominación social elegida debería figurar incluida en el objeto social alguna actividad referida a dicha denominación.
En relación con la presente calificación:
Puede instarse la aplicación del cuadro de sustituciones…
Puede impugnarse directamente ante el Juzgado de lo Mercantil de esta capital…
Cabe interponer recurso en este Registro Mercantil para la Dirección General de los Registros y del Notariado...
Palma de Mallorca, cuatro de agosto de dos mil once.»
III
El 9 de agosto de 2011 se extendió una diligencia complementaria en la referida escritura por la que rectifica el error padecido respecto de la cifra de capital social que, en realidad, según se expresa en dicha diligencia, «debía fijarse en tres mil sesenta y nueve euros… y no en tres mil doscientos sesenta y siete euros…». Presentada de nuevo el día 10 de agosto la escritura con la diligencia incorporada, fue inscrita el mismo día.
El 1 de septiembre de 2011, don C. C. A., en representación del Notario de Palma de Mallorca, don Francisco Javier Company Rodríguez-Monte, mediante escrito que causó entrada en el Registro Mercantil el 9 de septiembre, interpuso recurso contra la calificación negativa anterior a dicha inscripción, en el que alega lo siguiente:
Debe entenderse que la nota de calificación quiebra los principios que informan el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo. La exposición de motivos del mismo establece, por un lado, como principio general que dicha norma tiene como finalidad la agilización de la constitución de sociedades y de la adopción de actos societarios, y, por otro lado, el abaratamiento para el ciudadano de los costes de dichos actos. En este sentido, en la constitución de la sociedad limitada se darían todos los requisitos establecidos en el Real Decreto-ley 13/2010 y, particularmente, como expresamente establece el punto tercero de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de mayo de 2011, habrá que tener en cuenta que «salvo indicación expresa en contrario del otorgante u otorgantes, que deberá figurar en la escritura de constitución, los Notarios deberán seguir el procedimiento telemático previsto en el mencionado Real Decreto-ley, con especial observancia de los plazos previstos para la autorización de la escritura pública de constitución, el cumplimiento de las obligaciones adicionales y la aplicación de los aranceles reducidos».
En relación con la cuestión concreta planteada en la nota de calificación, es cierto que si la sociedad tiene un capital superior a tres mil cien euros, no podrá utilizarse el procedimiento de constitución del artículo 5.Dos del citado Real Decreto-ley 13/2010, sino el del artículo 5.Uno e, incluso, en este sentido, se dispone en el artículo 1 de la Orden JUS/3185/2010.
No obstante y, en relación con el objeto social, en términos generales, de conformidad con lo dispuesto en el punto séptimo de la referida Instrucción de 18 de mayo de 2011, «la delimitación estatutaria del objeto social podrá realizarse mediante la transcripción total o parcial de la enumeración de actividades contenidas en el artículo 2 de los Estatutos-tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre. Elegida una, varias o todas las actividades previstas en el artículo 2 de los Estatutos-tipo, a efectos de determinación del objeto social, la disposición estatutaria podrá contener una referencia concreta a un tipo de productos o servicios que delimiten más específicamente la actividad de que se trate, conforme a los artículos 23.b) de la Ley de Sociedades de Capital y 178 del Reglamento del Registro Mercantil, sin que, por su carácter complementario, dicha mención estatutaria permita denegar la calificación e inscripción en la forma prevenida en el Real Decreto-ley 13/2010».
IV
El Registrador emitió su informe y, mediante escrito de 14 de septiembre de 2011, remitió el expediente a este centro directivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 325 de la Ley Hipotecaria; 18 del Código de Comercio; 22.1.b), 23 y 234 de la Ley de Sociedades de Capital; 5 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo; 1.1, 2, 3, 4, 5, 6.2, 7, 8.2.d), 9, 13, 17.2 y la disposición adicional segunda de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales; 80 y 178 del Reglamento del Registro Mercantil; la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que se aprueban los Estatutos-tipo de las sociedades de responsabilidad limitada; la Instrucción de esta Dirección General de 18 de mayo de 2011; y las Resoluciones de 1 de diciembre de 1982, 13, 14 y 15 de octubre de 1992, 5 de abril y 1 de septiembre de 1993, 11 de diciembre de 1995, 17 de abril de 1998, 8 de julio y 18 de noviembre de 1999, 5 de septiembre de 2001, 14 de julio de 2006, 23 de septiembre de 2008, 15 de octubre de 2010 y 23 de marzo, 5 de abril, 4 y 29 de junio y 5 de septiembre de 2011.
1. En el supuesto del presente recurso se constituye una sociedad de responsabilidad limitada con un capital social de tres mil doscientos sesenta y siete euros, expresándose en la escritura que se realiza por el procedimiento establecido en el apartado Dos del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, con la consiguiente incorporación de estatutos sociales ajustados a los aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, de suerte que el objeto social se define mediante la transcripción de todas la actividades enumeradas en el artículo 2 de dichos Estatutos-tipo.
El Registrador resuelve no practicar la inscripción solicitada porque considera que, al superar el capital social la cantidad de tres mil cien euros, no puede aplicarse el apartado Dos del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, con la consecuencia de que el objeto social no queda suficientemente determinado mediante la transcripción de los referidos Estatutos-tipo. Concretamente, considera que las frases «el comercio al por mayor y al por menor» y la «prestación de servicios» o las «actividades profesionales» suponen indeterminación del objeto social y pueden implicar el ejercicio de actividades sujetas a legislación especial cuyos requisitos no cumpliría la sociedad que se constituye. Por último, añade que debe incluirse en el objeto social alguna actividad referida a la denominación social («Clínica Dental…»).
La escritura es posteriormente objeto de subsanación mediante una diligencia complementaria en la que se expresa que la cifra de capital social «debía fijarse en tres mil sesenta y nueve euros… y no en tres mil doscientos sesenta y siete euros…». Mediante esta subsanación se inscribió la escritura. No obstante, el Notario autorizante ha impugnado la calificación negativa anterior a dicha inscripción conforme al artículo 325 de la Ley Hipotecaria, por lo que debe decidirse en este expediente si es o no inscribible el objeto social delimitado en la forma permitida por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, aun cuando no se cumplan todos los requisitos establecidos en el apartado dos del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2010.
2. Respecto de la cuestión planteada cabe recordar que la trascendencia que el objeto social tiene tanto para los socios y administradores como para los terceros que entren en relación con la sociedad justifica la exigencia legal de una precisa determinación del ámbito de actividad en el que debe desenvolverse la actuación del nuevo ente, si bien la diversa composición cualitativa que puede adoptar el patrimonio social posibilita la dedicación de la sociedad a una multitud de actividades económicas absolutamente dispares, siempre que estén perfectamente delimitadas.
Tanto el artículo 23.b) de la Ley de Sociedades de Capital como el artículo 178 del Reglamento del Registro Mercantil exigen que la definición estatutaria del objeto social se realice mediante la determinación de las actividades que lo integren.
Con carácter general, debe entenderse que esa determinación ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados.
La citada disposición reglamentaria especifica el contenido de esa determinación mediante una doble limitación: a) no pueden incluirse en el objeto «los actos jurídicos necesarios para la realización o el desarrollo de las actividades indicadas en él»; y b) en ningún caso puede incluirse como parte del objeto social «la realización de cualesquiera otras actividades de lícito comercio ni emplearse expresiones genéricas de análogo significado». La primera prohibición se justifica por una evidente razón de claridad: si las facultades representativas de los administradores se extienden a todos los actos comprendidos en el objeto social (artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital) esa representación abarca todos los actos expresivos de la capacidad de obrar de la sociedad, por lo cual la farragosa enumeración de actos jurídicos debe proscribirse por innecesaria. La segunda limitación se debe a que esa clase de fórmulas («cualesquiera otras actividades de lícito comercio», a las que a veces se añadía, en una vieja cláusula de estilo, el giro «acordadas por la Junta General») convertía el objeto en indeterminado y genérico.
Ahora bien, tal exigencia legal y reglamentaria no puede implicar que una redacción de las disposiciones estatutarias definitorias del objeto social como la ahora cuestionada por el Registrador haya de ser rechazada. Así, este centro directivo entendió, en Resolución de 1 de diciembre de 1982, que «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula onmicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general» (en dicha Resolución se añadía que «no cabe entender como fórmula omnicomprensiva e indeterminada aquella que tiene por objeto la promoción y desarrollo de empresas de todo tipo… y no puede entenderse incluidas en las fórmulas de tipo indeterminado que no ha autorizado su inscripción en el Registro este centro directivo»). En tal sentido, en la reciente Resolución de 5 de septiembre de 2001 (relativa a la actividad consistente en «Comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial, e importación y exportación de toda clase de artículos y productos de lícito comercio») se concluyó que no puede rechazarse la cláusula debatida por el hecho de que atienda al puro criterio de la actividad, sin referencia a productos o a un sector económico más específico, como lo demuestra, además, la coincidencia de la expresión utilizada con las previstas como contenido de los Estatutos-tipo aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, en desarrollo del artículo 5.Dos del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre.
Análogas consideraciones deben admitirse respecto de la «prestación de servicios» o las «actividades profesionales». Concretamente, según la Instrucción de esta Dirección General de 18 de mayo de 2011, la referencia a «actividades profesionales» admitida en el artículo 2.4 de los Estatutos-tipo debe entenderse atinente a las actividades profesionales que no pueden considerarse incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales. Por ello, debe considerarse que, en un supuesto como el presente, las cláusulas estatutarias debatidas dejan a salvo el régimen de dicha Ley especial.
Como expresa la exposición de motivos de la Ley de Sociedades Profesionales, ésta «tiene por objeto posibilitar la aparición de una nueva clase de profesional colegiado, que es la propia sociedad profesional, mediante su constitución con arreglo a esta Ley e inscripción en el Registro de Sociedades Profesionales del Colegio Profesional correspondiente». Pero, como establece el artículo 1.1, las sociedades que deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de dicha Ley son aquéllas que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional; y para que se entienda que hay ejercicio en común de dicha actividad profesional es necesario que los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente.
De la misma exposición de motivos resulta que constituyen el objeto de la regulación legal especial las «sociedades profesionales «stricto sensu». Esto es, sociedades externas para el ejercicio de las actividades profesionales a las que se imputa tal ejercicio realizado por su cuenta y bajo su razón o denominación social. En definitiva, la sociedad profesional objeto de esta Ley es aquélla que se constituye en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, y, además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate son ejecutados o desarrollados directamente bajo la razón o denominación social»; mientras que se reconoce la posibilidad de existencia de otras sociedades que quedan excluidas del ámbito de dicha Ley, como son «las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de ganancias; y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional».
Por otra parte, la aplicación de la Ley especial tiene como presupuesto que se trate del ejercicio de determinadas actividades profesionales: «aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional» (artículo 1.1, párrafo segundo de la Ley 2/2007, de 15 de marzo).
Ahora bien, para que exista sociedad profesional no es suficiente que tenga por objeto una actividad profesional en el sentido expresado (actividad para cuyo ejercicio se exija la titulación y colegiación referidas) y que se realice en nombre de la sociedad imputándose a ella la titularidad de la relación jurídica establecida con el cliente, sino que se requiere además determinada composición subjetiva profesional con la correspondiente realización de actividad por sus socios profesionales. Así resulta de una interpretación sistemática y teleológica de la Ley, especialmente respecto del requisito de ejercicio en común de la actividad profesional, como ejercicio colectivo de la profesión de que se trate.
En efecto, según el artículo 4.2 de la Ley 2/2007, «Como mínimo, la mayoría del capital y de los derechos de voto,… habrán de pertenecer a socios profesionales» (igualmente, se encomienda a los socios profesionales el control de la gestión –vid. apartado 3 del mismo artículo–).
De estas normas, entre otras de la misma Ley (cfr. los artículos 6.2, 7.1.b), 8.2.d), 13, 17.2), resulta que en el diseño legal de la figura no hay sociedad profesional sin socios profesionales que realicen su actividad para la misma, es decir, sin «Las personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social y que la ejerzan en el seno de la misma». Se desprende de tal regulación que es imprescindible la existencia de un sustrato subjetivo (necesariamente socios profesionales, eventual y secundariamente socios no profesionales) que se considera esencial para la realización de la actividad social que constituye el objeto. Así, el ejercicio en común de la actividad profesional constitutiva del objeto social se desarrolla mediante la realización de servicios profesionales por los socios (cfr. artículo 17.2, que exige que las acciones y participaciones correspondientes a los socios profesionales lleven necesariamente aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social), sin perjuicio de la posibilidad de existencia adicional de socios no profesionales, y de profesionales que, aun no teniendo la calidad de socio, prestan sus servicios a la sociedad (cfr. artículos 5 y 9), pero sin que quepa en nuestro sistema legal la existencia de una sociedad profesional en la que la actividad en común que le es propia sea desarrollada únicamente por profesionales que prestan sus servicios no «uti socii» sino como consecuencia de cualquier otra relación jurídica.
Por otra parte, este centro directivo ha entendido que el hecho de que la Ley haya tipificado las denominadas sociedades profesionales no constituye un obstáculo al reconocimiento legal de otras agrupaciones profesionales que, aun enmarcadas en el ámbito societario tengan características propias y suficientemente diferenciadoras, de modo que resultan inaplicables determinados requisitos especiales que dicha Ley exige únicamente para la constitución de aquéllas y no para éstas. Así resulta de la propia exposición de motivos, antes transcrita, de la cual se desprende que se trata de posibilitar la aparición de una nueva clase de profesional colegiado: la propia sociedad profesional «stricto sensu», para garantizar, no sólo la seguridad jurídica de las sociedades profesionales, al establecer una disciplina legal de las relaciones jurídico societarias para las mismas hasta ahora inexistente, sino también un adecuado régimen de responsabilidad en garantía de los clientes o usuarios de los servicios profesionales prestados por la sociedad. Pero el hecho de que se aplique imperativamente al ejercicio colectivo de una profesión (cfr. artículo 1.1, primer párrafo), no implica, como ha quedado expuesto, que se deba aplicar también a otras formas societarias utilizadas para la prestación de cualquier servicio profesional que no comporten ejercicio en común de una profesión de las contempladas en el artículo 1 de la Ley. Cuestión distinta es que pueda entrar en juego la norma del apartado 1 de la disposición adicional segunda de la Ley 2/2007, que para los casos de ejercicio profesional bajo forma societaria sin constituirse en sociedad profesional, previene la extensión a tales supuestos del régimen de responsabilidad profesional que la misma Ley establece (y sin mengua de las competencias que en el ámbito deontológico y disciplinario correspondan al Colegio Profesional respectivo para los casos de ejercicio de la actividad profesional por una sociedad que, debiendo estar colegiada, no figure en el Registro de dicho Colegio).
Desde este punto de vista, atendiendo a una interpretación teleológica de la Ley 2/2007, quedarían excluidas del ámbito de aplicación de la misma las denominadas sociedades de servicios profesionales, que tienen por objeto la prestación de tales servicios realizados por profesionales contratados por la sociedad sin que, por tanto, se trate de una actividad promovida en común por los socios mediante la realización de su actividad profesional en el seno de la sociedad. Por ello, puede concluirse que la mera inclusión en el objeto social de actividades profesionales, faltando los demás requisitos o presupuestos tipológicos imprescindibles de la figura societaria profesional, no puede ser considerada como obstativa de la inscripción (cfr., por ejemplo y como ya se ha expuesto anteriormente, la referencia a «actividades profesionales» admitida en el artículo 2.4 de los Estatutos-tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre). Así lo ha entendido este centro directivo en Resolución de 5 de abril de 2011.
En el presente caso se incluye esa misma referencia genérica a las «actividades profesionales», pero la sociedad constituida no tiene como objeto el ejercicio colectivo de una profesión. No se constituye como sociedad profesional «stricto sensu» [a tal efecto, no puede desconocerse la trascendencia que respecto de la sociedad constituida se atribuye legalmente a la declaración de la voluntad de constituir una sociedad de capital, con elección de un tipo o figura social determinado –cfr. artículos 22.1.b) de la Ley de Sociedades de Capital y 7.2.c) de la Ley de Sociedades Profesionales–] y de la definición del objeto social así como de la configuración societaria resulta que faltan los requisitos estructurales o tipológicos relativos de la sociedad propiamente profesional (entre ellos los atinentes a la composición subjetiva y a la necesaria realización de actividad profesional por los socios). Por ello, según la citada Resolución de 5 de abril de 2011, ni siquiera podrá el Registrador exigir una manifestación expresa sobre el carácter de intermediación de la actividad social, que la Ley no impone (por lo demás, tratándose de las denominadas sociedades de servicios profesionales el cliente contrata directamente con la sociedad para que el servicio sea prestado en nombre de la misma por el profesional contratado por ella).
Por cuanto antecede no puede entenderse que la expresión controvertida sea contraria a las exigencias de determinación derivada del mencionado precepto reglamentario.
3. Finalmente, las consideraciones precedentes deben hacer decaer también el segundo de los defectos expresados en la calificación impugnada, en cuanto que exige que figure en el objeto social alguna actividad referida a la denominación social («Clínica Dental…»).
A la correlación entre denominación y actividad se refiere el artículo 402.2 del Reglamento del Registro Mercantil, disponiendo en su primer inciso que «no podrá adoptarse una denominación objetiva que haga referencia a una actividad que no esté incluida en el objeto social», regla que complementa en su segundo inciso con el mandato, para el caso de que la actividad que figure en la denominación social deje de estar incluida en el objeto social, de que no podrá inscribirse en el Registro Mercantil la modificación estatutaria que le afecte sin que se presente simultáneamente a inscripción la modificación de la denominación. Pero ninguna de las dos previsiones reglamentarias resultan aplicables al presente caso, pues la denominación que se adopta al constituirse la sociedad se refiere a una actividad –clínica dental- que, como ha quedado expuesto en el anterior fundamento de derecho, puede desarrollarse por aquella según el objeto social delimitado estatutariamente, sin necesidad de constituirse como sociedad profesional «stricto sensu».
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 14 de noviembre de 2011.–La Directora General de los Registros y del Notariado, M.ª Ángeles Alcalá Díaz.
