En el recurso gubernativo interpuesto por don Yoel Lozano González, como administrador único de la mercantil ONDARA ITIEL S.L.L., contra la nota de calificación extendida por la Registradora de la Propiedad de Pedreguer, doña Almudena Torres Domínguez, por la que se suspende la práctica de la inscripción de una escritura de formalización de acuerdos de una comunidad de propietarios en la que se rectifica una escritura previa de declaración de obra nueva en construcción.
Hechos
I
Por escritura otorgada en Denia ante el Notario don Secundino-J García-Cueco Mascarós, el 8 de junio de 2004 con el número 2967 de protocolo, complementada a su vez por la de ratificación autorizada por el Notario de Callosa d´en Sarriá don Antonio-Luis Mira Cantó el 30 de junio de 2004 bajo su número de protocolo 724; se procedió a la formalización de acuerdos de la comunidad de propietarios del edificio en Ondara, calle Antic Camp de Futbol número 3 y consecuente rectificación y modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal y normas estatutarias del complejo, complementando asimismo las descripciones de las unidades específicamente afectadas por las modificaciones introducidas, presentándose dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Pedreguer bajo el asiento de presentación número 1212 del Diario 24.
II
Con fecha de 2 de noviembre de 2004 fue extendida la siguiente nota de calificación: «Previa calificación del precedente documento de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, he resuelto calificar negativamente el mismo con base a los siguientes HECHOS: 1. Escritura de formalización de acuerdos de la comunidad de propietarios de un edificio en Ondara, calle Antic Camp de Futbol, 3, consecuente rectificación y modificación del título constitutivo y normas estatutarias. Se acompaña la escritura que se rectifica, esto es, una escritura de obra nueva en construcción y división horizontal otorgada por Ondara Itiel S.L.L. ante el que fue Notario de Denia don Gerardo V. Wichmann Rovira, el 18 de mayo de 2000, protocolo 1296. 2. En la escritura de rectificación comparecen don Natan (antes Vicent) Pellicer García y doña Leah (antes Manela) Bisquert Bertomeu; don Yoel (antes Ángel) Lozano González y su esposa doña Karen Cortell Font; y los esposos don Inmanuel (antes Ángel) Lozano Cortell y doña Aviv Peidro Camarasa. Don Natán por sí y en su condición, dice, de Presidente-Secretario de la Comunidad de Propietarios antes referida declara «.que se han observado determinados errores en la descripción inicial de las seis viviendas que se integran en la tercera planta o de áticos, en especial omisión de unos espacios bajo cubierta del edificio debidamente delimitados destinados a trasteros comunicados a terrazas descubiertas.» Y al objeto de adecuar la realidad física a la registral la Comunidad de Propietarios acordó en Junta de 18/2/2004 dicen que por unanimidad de todos los propietarios rectificar la descripción de la obra nueva del edificio, modificación y refundición de los estatutos, y rectificación parcial del título constitutivo de la propiedad horizontal. 3. En el otorgan primero apartado a) figura la descripción rectificada del edificio que difiere de la inicial en el sentido de que se añade una planta, la «bajo cubierta», y que dice que integra un espacio diáfano cubierto, desde el que se accede a otro destinado a terrazas descubiertas. Dicha planta bajo cubierta integra un espacio diáfano de 380 metros cuadrados desde el que se accede a terrazas descubiertas de 147,25 metros cuadrados. En el apartado b) de dicho otorgan procede a añadir a cada una de las viviendas de la tercera planta un anejo que lo define como uso exclusivo y excluyente del trastero en planta bajo cubierta del edificio identificado con las letras A, B, C, D, E o F, -en correlación con cada tipo de vivienda-de 64,35 metros cuadrados de superficie construida, con acceso a terraza de 24,54 metros cuadrados. En su apartado c) modifican las normas estatutarias añadiendo un «régimen especial de uso exclusivo de trasteros y terrazas en planta bajo cubierta». 4. Se incorpora al documento un nuevo certificado expedido por el arquitecto don Armando Fornés Zaragoza, legitimada la firma por el notario autorizante y de la que, según dice, resulta la nueva descripción del edificio y que se ajusta al proyecto presentado por el Ayuntamiento de Ondara para el que se obtuvo la licencia. Los titulares de los seis componentes a los que se añade el anejo bajo cubierta prestan su consentimiento, bien por comparecencia en la escritura, por diligencia o por ratificación, autorizada en Callosa d´en Sarriá el 30 de junio de 2004 por su Notario don Antonio Luis Mira Cantó, protocolo 724 que se acompaña a la precedente escritura. 5.Con fecha de 29 de octubre de 2004 se ha recibido burofax fechado en Ondara el 28 de octubre de 2004 y al que se le ha dado entrada en este Registro bajo el número 3208-94, en el que doña Ayetlet Morales del Olmo, doña M.ª Jesús García Toledano, don Battsian Fornés Carrillo, y doña Consuelo Mezquida Cabrera que dicen ser propietarias de apartamentos sitos en el edificio antes dicho, comunican a este Registro de la Propiedad una serie de hechos, en síntesis, su disconformidad con los puntos mencionados en el acta referida -la de la Junta de 18-02-2004-; y pretensión de modificar estatutos y título constitutivo sin existir la unanimidad requerida por la ley. CAUSAS DE LA CALIFICACIÓN NEGATIVA: PRIMERO. En cuanto a rectificar la descripción de la obra nueva del edificio o ampliación de obra nueva por la creación de una planta más, falta la correspondiente licencia municipal de obras que ampare la realización de dicha obra, esto es, los 380 metros cuadrados de la planta bajo cubierta y los 147,25 metros cuadrados destinados a terrazas descubiertas. La licencia incorporada a la escritura de obra nueva en construcción y división horizontal protocolo 1296 de 18/05/00 del que fue Notario de Dénia, Sr. Wichmann es una licencia de obras, expediente 2/2000 para cuatro plantas (1 para garajes y 3 para viviendas) sin mencionarse que hay cinco plantas, una de ellas «bajo cubierta». Igualmente se entra en una contradicción en los certificados técnicos del arquitecto en cuanto que el certificado incorporado a la escritura e obra nueva en construcción antes mencionado («2 técnicos certificantes») se dice que la descripción se ajusta al proyecto por él redactado por el cual se obtuvo la licencia de obras (planta baja para garajes y tres plantas más), y ahora, con la rectificación, uno de los técnicos certificantes de aquel certificado dice que el edificio está compuesto de planta baja, tres plantas altas y planta bajo cubierta, y que la misma igualmente se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia. O bien se ajustará a una descripción o bien a la otra, o bien hay modificación de proyecto que habrá motivado el otorgamiento de nueva licencia municipal de obras. En todo caso, se deberá acreditar la correspondiente licencia municipal o certificado de innecesariedad que ampare la legalidad urbanística de la obra realizada (planta bajo cubierta). SEGUNDO. La configuración de los anejos como «uso exclusivo y excluyente.» viene establecida cuando lo que es objeto de transmisión es una participación indivisa de finca (artículo 53 R.D. 1093/97 de 4 de julio), cuestión que no es la que trata la escritura; por lo que no se comprende la fórmula empleada de adscribir como anejo el uso exclusivo y excluyente de unos metros de la total finca bajo cubierta, dado que el mismo no obedece a la transmisión de participación indivisa de finca. TERCERO. La modificación de la obra y del título constitutivo de la propiedad horizontal precisa de unanimidad de todos los propietarios y titulares de derechos sobre cada uno de los componentes y habría que especificar el nombre de los asistentes a la Junta. En definitiva, que se precisa el consentimiento de quienes, cuando la escritura se presenta a Registro, figuran como propietarios de los distintos elementos privativos en correlación con el principio de tracto sucesivo, y de los titulares de derechos sobre los mismos dado que el objeto de su derecho sufre una modificación o alteración. CUARTO. En cuanto a los otorgantes del documento y capacidad de los mismos, no puede reputarse suficiente el intento de suplir la voluntad de la totalidad de los propietarios y titulares de derechos sobre cada uno de los elementos privativos por la mera certificación del Presidente Secretario, -nombrado en la misma Junta-, que certifica que se ha reunido el voto favorable de la totalidad de los miembros de la comunidad, máxime cuando se ha recibido el documento relacionado en el hecho quinto de la presente calificación. FUNDAMENTOS JURÍDICOS: PRIMERO. Calificación: artículos 18, 19 bis, 322 y 323 de la Ley Hipotecaria y concordantes. SEGUNDO. Respecto de las causas primera y segunda: artículo 45 y siguientes del R.D. 1093/97 de 4 de julio. TERCERO. Respecto de las causas tercera y cuarta: Ley de Propiedad Horizontal, especialmente el artículo 3, 5, 8, 16, 17; principio de tracto sucesivo, artículo 20 de la Ley Hipotecaria; artículos 2,3 de la Ley Hipotecaria; 117 del Reglamento Hipotecario; y doctrina establecida en STS 6-11-95, BCNR-15, RDGRN 19-2-99, BCNR-47; ente otras. Contra la presente puede interponerse recurso ante la DGRN en el plazo de un mes desde la recepción de la notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria, o bien insta la aplicación del cuadro de sustituciones previsto en el artículo 275 bis de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre en el plazo de 15 días desde la fecha de notificación, siendo el procedimiento ara la intervención del Registrador sustituto el establecido en el artículo 5 y siguientes del R.D. 1039/2003 de 1 de agosto, estableciéndose mediante resolución de la DGRN de 1 de agosto de 2003 que los Registros de la Propiedad sustitutos de éste son Alicante-1, Alicante-3, Alicante-5, Benidorm-2, Calpe y Callosa d´en Sarriá; todo ello sin perjuicio de que el interesado ejercite cualquier otro recurso que entienda procedente. Pedreguer, a 2 de noviembre de 2004. Firmado, Almudena Torres Domínguez».
III
Mediante escrito que tiene entrada en el Registro de la Propiedad de Pedreguer el día 2 de diciembre de 2004, don Yoel Lozano González, interpone recurso gubernativo ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el que afirma no estar conforme con la nota de calificación emitida en el caso que nos ocupa, en base a los siguientes argumentos: 1.) la escritura calificada negativamente no implica en modo alguno una ampliación de obra nueva, o adición de nueva planta, sino una mera rectificación de su descripción, para hacer constar la existencia de un espacio arquitectónico, calificado de elemento común de la total propiedad, bajo la cubierta del edificio, que por error u omisión involuntaria no se recogió en un momento inicial. 2.) Por otro lado, y en cuanto al segundo de los defectos alegados por la Registradora, el recurrente entiende que la asignación a determinadas unidades de la propiedad horizontal del uso exclusivo y excluyente de determinados espacios debidamente delimitados bajo la cubierta del edificio no implica otra cosa que la configuración de estos espacios como anejos inseparables de tales departamentos, sin que ello contraríe ley o reglamento alguno. 3.) En cuanto a las causas de suspensión tercera y cuarta, se considera por el recurrente más que suficiente la certificación del Presidente de la Junta de Propietarios a efectos de acreditar la unanimidad requerida por la Ley de Propiedad Horizontal (pues es éste el medio ordinario para acreditar los acuerdos sociales sin perjuicio de la responsabilidad que lleva consigo y con la salvaguarda que los medios legales de impugnación suponen frente a él), independientemente de que su nombramiento haya tenido lugar con anterioridad o en la propia Junta en que se adopta el acuerdo de que se certifica, y de que la oficina del Registro haya recibido un burofax en que se pretenda evidenciar por parte de alguno de los copropietarios del inmueble una voluntad disconforme con la modificación otorgada; ya que este documento no fehaciente no debe desde ningún punto de vista perjudicar o influir cuestiones tales como la calificación o práctica de un asiento registral al no reunir los requisitos de un documento inscribible.
IV
Con fecha 3 de diciembre de 2004, doña Almudena Torres Domínguez, Registradora contra la que se interpone el recurso, da traslado al Notario autorizante para que en su caso realice las alegaciones que considere oportunas; limitándose éste a afirmar mediante escrito de 9 de diciembre que en lo sustancial se adhiere a los argumentos del recurrente, al estimar que queda acreditado el requisito de la unanimidad exigida para la modificación del título constitutivo y de los estatutos de la comunidad mediante la certificación emitida por el Presidente de la Junta de Propietarios. Igualmente, manifiesta que la escritura se limita a una mera rectificación de descripción, que en ningún caso encubre una ampliación de obra, siendo perfectamente posible conforme a la Ley de Propiedad Horizontal configurar como anejos inseparables los derechos de uso sobre determinados elementos comunes del edificio perfectamente individualizados y descritos en la escritura calificada. Y a ello añade que no cabe fundamentar la calificación en un burofax recibido en el Registro por parte de los propietarios del edificio en propiedad horizontal en tanto los mismos tienen a su disposición los medios de impugnación de acuerdos de la Comunidad de Propietarios, sin que en ningún momento una calificación registral pueda depender de este tipo de mensajes. Por último, señala que es intrascendente el momento en que se procediera al nombramiento del Presidente Secretario de la Comunidad de Propietarios a efectos de juzgar su legitimidad para certificar sobre el modo de adoptar acuerdos en la Junta de Propietarios.
V
Doña Almudena Torres Domínguez redacta el correspondiente informe el día 16 de diciembre de 2004, y eleva el expediente con toda la documentación complementaria aportada por el recurrente a este Centro Directivo a fin de que se lleve a cabo su oportuna tramitación.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 5 y 17.1.º de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, redactada conforme a la Ley 51/2003 de 21 de diciembre, los artículos 1, 17, 20 y 40 de la Ley Hipotecaria, los artículos 396 y 397 del Código Civil; los artículos 45 y 46 del Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de febrero de 1999, 23 de mayo de 2.001, 12 de diciembre de 2.002 y 4 de Marzo de 2004.
1. En el presente recurso se discute en primer lugar si cabe proceder a la inscripción de una escritura de rectificación de otra de declaración de obra nueva, llevando consigo aquella la construcción de una nueva planta, sin contar para ello con la oportuna licencia del Ayuntamiento, sobre la base de que existe un certificado de técnico competente que acredita la adecuación de la descripción a la licencia.
Los títulos en virtud de los cuales se pretende la inscripción en el Registro de la Propiedad de obras nuevas, sean de nueva construcción o mejoras, declaraciones de obras nuevas propiamente dichas o rectificación de descripción, exigen -entre otros extremos-la expresión del número de plantas de que goza finalmente el inmueble, debiendo acreditarse al efecto la obtención de la licencia correspondiente salvo que legalmente no fuera exigible (artículos 45 y 46 del Real Decreto 1093/1997). Lo mismo ocurre respecto de los títulos de modificación de propiedad horizontal cuando se pretenden inscribir más elementos que los previstos en la obra nueva inicial, sin que los trasteros -a diferencia de los locales comerciales y plazas de garaje-estén exceptuados de esta acreditación. En el supuesto de hecho de este recurso, en un primer momento se hablaba de cuatro plantas, una baja para garajes y locales y tres más para 21 viviendas; mientras que en el título rectificante se habla de una planta baja, tres plantas altas, y además una planta bajo cubierta que no se contemplaba en la descripción inicial. Por tanto, es necesario acreditar la obtención de licencia que prevea la nueva planta. No exime de la acreditación de licencia para la nueva planta declarada el hecho de que el certificado del técnico asegure la adecuación de la declaración a la licencia, ya que la presunción de validez del citado certificado queda en entredicho por la existencia de otro certificado del mismo técnico que decía lo mismo antes de la declaración de la nueva planta o rectificación de la descripción de la incial obra nueva.
2. En segundo lugar se plantea si cabe configurar como anejo de las viviendas el derecho de uso exclusivo de zonas concretas y determinadas del inmueble destinadas a trasteros, aunque no haya transmisión de cuota alguna. Entiende este Centro Directivo que ello es perfectamente posible, supone la vinculación ob rem de la titularidad de los trasteros a las viviendas, sin que sea necesaria la transmisión por cuotas ni la apertura de folio independiente a cada uno de ellos. En efecto, dentro de la libertad que tienen los propietarios de configurar estatutariamente el régimen de la propiedad horizontal, nada impide que se pueda conceder un derecho de uso exclusivo sobre los trasteros descritos, configurando los mismos como anejos de las viviendas, aunque no haya transmisión por cuotas, siempre que queden suficientemente identificados, conforme a las exigencias previstas al respecto en la ley (el artículo 53 b) de las normas complementarias al Reglamento Hipotecario, aprobadas por Real Decreto 1093/1997, relativo a la transmisión de cuotas indivisas con adscripción de uso, además de estar referido a las plazas de garaje, no agota la totalidad de posibilidades dentro de la libertad de configuración de la propiedad horizontal vía estatutos).
3. En tercer lugar se discute si la modificación de la obra y del título constitutivo de la propiedad horizontal precisa de unanimidad de todos los propietarios de los distintos elementos privativos, debiendo especificarse el nombre de los asistentes a la Junta. Como ya señalara este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 23 de mayo de 2.001, 12 de diciembre de 2.002 y 4 de Marzo de 2004), en materia de propiedad horizontal, debe distinguirse entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos, que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la Junta como órgano comunitario; y aquellos otros actos que por afectar al contenido esencial del derecho de dominio requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes, el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (mediante la adecuada interpretación de los de los artículos 3 y 8 de la Ley de Propiedad Horizontal). Ciertamente, en este último caso no podría inscribirse la modificación si no se ha otorgado 'uti singuli' por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos (cfr. Artículo 20 de la Ley Hipotecaria) En el presente supuesto, la vinculación ob rem de los trasteros a las viviendas, como anejos, es un acto de la junta como órgano colectivo de la comunidad de propietarios, que no requiere la prestación individualizada de los titulares registrales; no tiene aplicación el principio de tracto sucesivo, al no tratarse de un acto individual de todos y cada uno de los propietarios.
4. En cuarto lugar se discute la validez de la certificación del secretario de la junta de Propietarios, nombrado en la misma Junta, cuando se ha recibido por el Registrador comunicación de alguno de los propietarios (notificados por la registradora al amparo del artículo 327 párrafo quinto de la Ley Hipotecaria). Tampoco este defecto puede ser mantenido, ya que el Registrador debe pasar por la presunción de validez (mientras no se anule judicialmente) de la certificación del libro de actas de la comunidad de propietarios (cfr. Artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal, que atribuye inmediata ejecutividad a los acuerdos reflejados en el citado libro de actas), y sin que el hecho de que el nombramiento del secretario se hubiera efectuado en la misma sesión sea obstáculo según la ley para certificar del mismo. El mismo criterio debe seguirse con relación a las comunicaciones efectuadas por algunos propietarios, que manifiestan su oposición al acuerdo, ya que la notificación prevista en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria a los titulares de derechos que pudieran ser perjudicados por la resolución que en su día dicte la Dirección General, tan sólo es afectos de que puedan ejercer los recursos que estimen procedentes, pero sin que su oposición esté prevista legalmente como defecto que impida la inscripción.
En consecuencia esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto en cuanto a los defectos segundo, tercero y cuarto, y confirmar la nota de calificación en cuanto al primero de los defectos expresados en la nota de calificación.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 31 de marzo de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Registrador de la Propiedad de Pedreguer.
