RESOLUCIÓN de 14 de septiembre de 2000, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Albacete, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de dicha ciudad, número 1, don José María Ruiz Jiménez, a inscribir una resolución de cesión de solares a cambio de obra, en virtud de apelación del recurrente.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Letrado don Pedro Luis Salazar Olivas, en nombre del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Albacete, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de dicha ciudad, número 1, don José María Ruiz Jiménez, a inscribir una resolución de cesión de solares a cambio de obra, en virtud de apelación del recurrente.
I
El 24 de noviembre de 1994, ante el Notario de Albacete, don José Martínez Cullell, el Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Albacete y la entidad mercantil «A.S.R., Sociedad Anónima» otorgaron escritura de cesión de solares a cambio de obra, por la que el Colegio citado cedía y transmitía a la entidad mercantil en pleno dominio de dos solares de su propiedad sitos en Albacete, fincas registrales 24.877 y 13.223 del Registro de la Propiedad de dicha ciudad número 1, y en contraprestación, la sociedad adquirente se obligaba a edificar en dichos solares un edificio compuesto de 20 viviendas, locales comerciales y garajes y a transmitir en pleno dominio libre de cargas, arrendamientos, responsabilidades y gravámenes al Colegio determinados locales comerciales, sede colegial, plazas de garaje del proyecto redactado por encargo del mismo. El plazo para la ejecución de las obras se fijó en veintidós meses como máximo, contados desde el 10 de octubre de 1994, y transcurrido dicho plazo sin estar terminada y entregada la ejecución de la obra, la compañía mercantil vendrá obligada a abonar al Colegio Oficial 30.000 pesetas por cada día de retraso sobre el plazo previsto para la entrega, en concepto de indemnización de daños y perjuicios. En consecuencia la obra debería estar terminada y entregada el 10 de agosto de 1996. En la citada escritura se establecía en la estipulación novena la resolución de la escritura para el caso de incumplimiento.
Posteriormente, en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal otorgada por «A.S.R., Sociedad Anónima» con fecha 24 de noviembre de 1994, se describen ya como fincas registrales independientes los locales, plazas de garaje como resulta del Registro de la Propiedad.
El 2 de septiembre de 1996 mediante Acta Notarial, autorizada por el Notario de Cuenca, don José María Víctor Salinas Martín, a requerimiento del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Albacete, se notificó a la entidad mercantil «A.S.R., Sociedad Anónima», la resolución de la cesión de solares a cambio de obra a la que se ha hecho referencia anteriormente, por incumplimiento de dicha mercantil de su obligación de terminar y entregar la obra en el tiempo y condiciones establecidas en dicha escritura, según se acreditaba con la certificación expedida el 10 de agosto de 1996 por el Arquitecto y Arquitecto Técnico, como dirección facultativa de la obra. En el acta notarial anterior se concedió un nuevo plazo de un mes a partir de la notificación y el 14 de octubre de 1996 transcurrido el mes mediante acta notarial, autorizada por el Notario de Albacete don Miguel Angel Vicente Martínez se notificó a la entidad mercantil la resolución efectiva y definitiva del contrato de cesión de solares a cambio de obra futura formalizada en la escritura pública de 24 de noviembre de 1994, de conformidad con lo establecido en la estipulación novena.
Presentadas copias de las citadas actas notariales en el Registro de la Propiedad de Albacete número 1, fueron calificadas con la siguiente nota: “Examinado el precedente documento, que es una copia del acta autorizada el 2 de septiembre de 1996, por el Notario de Cuenca don José María Víctor Salinas Martín, junto con copia del acta autorizada el 14 de octubre de 1996, por el Notario de Albacete don Miguel Angel Vicente Martínez, número 1927, y visto el contenido de los asientos del Registro, no se ha practicado la resolución efectiva del contrato de cesión de solar a cambio de obra, por los siguientes defectos: 1.° No incorporar el documento la nota correspondiente de pago, exención o no sujeción del impuesto. 2.° No solicitar expresamente la reinscripción a favor del cedente, ni la cancelación de los asientos posteriores. 3.° No acompañar como documento complementario necesario, el título del cedente, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Reglamento Hipotecario. 4.° Alteración sustancial del marco fáctico y jurídico, al haber desaparecido las fincas iniciales y ser sustituidas por los distintos componentes que integran la división horizontal, y desprenderse del contenido del Registro, la existencia de terceros acreedores (hipoteca, anotación de embargo y anotación de suspensión de pagos), lo que por un lado hace imposible la reposición de la situación a su estado primitivo, y por otro revela la existencia de intereses necesitados del indispensable amparo judicial, y 5.° Sometimiento del cesionario al procedimiento concursal de la suspensión de pagos que lleva consigo la inevitable paralización de las ejecuciones individuales aisladas. Estimándose insubsanables los defectos señalados bajo los números 4.° y 5.° dada la complejidad de los intereses en colisión, y, la necesidad de restablecer el equilibrio patrimonial entre las partes, bajo el principio inexcusable de la tutela judicial efectiva, se deniega la resolución pretendida, hasta que recaiga la necesaria sentencia Judicial, sin que proceda tomar anotación preventiva de suspensión. Contra esta nota de calificación, puede interponerse recurso gubernativo en el plazo de cuatro meses a contar desde su fecha, de conformidad con los artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Albacete, a 22 de abril de 1997. El Registrador. Firma ilegible.”
III
El Letrado don Pedro Luís Salazar Olivas, en representación del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Albacete, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que se entiende que existe un único defecto que es el que consta en el número 1 de la nota de calificación, en cuanto que así lo exige el artículo 254 y siguientes de la Ley Hipotecaria y 51.13 del Reglamento Hipotecario. Pero tal defecto es claramente subsanable a tenor de lo dispuesto en el artículo 255 de la propia ley. Que como fundamentos de derecho hay que considerar: I. Que el artículo 153 del Código Civil define la permuta, y la doctrina le atribuye el carácter de consensual, sinalagmático, oneroso, conmutativo, eventualmente transmisor de la propiedad y en general, todos los que se adecuan a la compraventa. Que la doctrina ha dicho que el negocio de cesión de solar por pisos y locales en el edificio a construir es figura que conceptúa como permuta con prestación subordinada de obra y que la jurisprudencia, en sentencia de 7 de julio de 1982, califica como contrato atípico ««do ut des» (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1972, 22 de mayo de 1974, 2 de enero de 1976, 3 de junio de 1977 y 12 de febrero de 1979, y 24 de octubre de 1983). Que la causa de estos contratos fue explicada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de enero de 1990. II. Que el artículo 1124 del Código Civil es de aplicación en todas las obligaciones recíprocas. El incumplimiento de la entidad mercantil en este caso, es evidente a tenor de la situación del edificio y ausencia de entrega de la contraprestación, así como de la mala fe con la que contrató presentando al poco tiempo de otorgada la permuta, suspensión de pagos. Que en este supuesto estaba previsto el incumplimiento con condición resolutoria explícita con trascendencia e inscripción registral. III. Que en nuestro sistema inmobiliario registral las condiciones suspensivas o resolutorias establecidas en los actos inscribibles y que afectan directamente al dominio o derecho real limitado inmobiliario, tienen franca entrada en el Registro, debiendo copiarse literalmente en la inscripción del acto principal, como elemento integrante del mismo. La referida inscripción está consagrada por varios preceptos, que son los siguientes: artículos 9.2.ª y 23 de la Ley Hipotecaria y 51.6.ª del Reglamento Hipotecario. Que conforme a los preceptos anteriores, se considera que no puede, por tanto, válidamente el titular del Registro de la Propiedad número 1, de Albacete, denegar la resolución pretendida, pues al mismo no corresponde pronunciarse sobre la resolución del contrato de cesión de solares a cambio de obra, sino tan solo adecuar el Registro a la realidad, haciendo constar para ello el incumplimiento de la condición resolutoria, que figuraba en la estipulación novena de la escritura de 24 de noviembre de 1994 y que fue inscrita en su día. IV. Que el artículo 23 de la Ley Hipotecaria establece la constancia registral del cumplimiento o incumplimiento de las acciones suspensivas resolutorias o rescisorias. Que es claro, que los defectos subsanables señalados bajo los números 2.° y 3.° de la nota de calificación no son tales pues: 1.° No es preciso solicitar expresamente la reinscripción y cancelación de los asientos posteriores. 2.° No es preciso acompañar como documento complementario necesario, el título del Colegio Oficial, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Reglamento Hipotecario, pues el mismo viene referido a la resolución de compraventa por impago del precio. Que olvida el Registrador lo dispuesto en el párrafo 20 del artículo 79 de la Ley Hipotecaria. En consecuencia, si el titular registral de un derecho sujeto a condición resolutoria hubiere otorgado actos de disposición o de gravamen, una vez cumplida la condición, tales actos de disposición o de gravamen quedarán también extinguidos y de haber sido inscritos procederá su cancelación correspondiente (artículo 175.6.° del Reglamento Hipotecario). En este sentido cabe citar el artículo 107.10 de la Ley Hipotecaria. Y así se ha pronunciado la Resolución de 23 de julio de 1996, en cuyo supuesto también existe alteración sustancial del marco fáctico y jurídico, al haber desaparecido las fincas iniciales y ser sustituidas por los distintos componentes que integran la división horizontal, y también se desprendía del Registro la existencia de terceros acreedores. V. Que tanto los defectos subsanables o insubsanables no aparecen descritos en la legislación hipotecaria, y no puede considerarse defecto insubsanable el sometimiento del cesionario al procedimiento concursal de la suspensión de pagos, pues en este caso no se trata de una ejecución individual, sino del cumplimiento de una condición resolutoria inscrita en el Registro con anterioridad, que conlleva «ipso iure», la cancelación de la inscripción de la escritura de 24 de noviembre de 1994, así como las demás inscripciones y anotaciones a favor de terceros (hipoteca, anotaciones de embargo y anotación de suspensión de pagos).
El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: I. Que no habiendo sido recurrido el primero de los defectos consignados en la nota de calificación, el presente informe debe limitarse a los posteriores. II. Que dada la naturaleza del acta notarial, se considera en base al principio de rogación o instancia, y a la multiplicidad de asientos posibles, la necesidad de una manifestación o declaración de voluntad unilateral y recepticia, emanada de personas determinadas por la Ley, en solicitud al Registrador de que se proceda a practicar el asiento o asientos que correspondan a la índole del título presentado, y así se manifiesta en las Resoluciones de 30 de abril de 1936 y 24 de enero de 1950. III. Que en relación con el tercer defecto y dado su carácter subsanable al igual que los dos apuntados previamente, se estima que dada la especial naturaleza jurídica del contrato de cesión de solar a cambio de obra y su equiparación por algún sector doctrinal al contrato de venta con precio aplazado, consistiendo éste en determinadas cantidades de obra a realizar, es igualmente aplicable por analogía al supuesto objeto del presente recurso, aclarando desde el punto de vista formal, en el propio título del cedente, las vicisitudes jurídicas experimentadas por el bien inmueble de que se trate, a través de las correspondientes notas de despacho expresivas de los distintos asientos realizados, bien sean de reinscripción a favor del cedente, de cancelación de otros, etc. IV. Que en el presente recurso se debate fundamentalmente el problema de la eficacia resolutoria de las condiciones de este nombre, especialmente en los casos de aparición de derechos de terceros acreedores o titulares de derechos reales inscritos y si ha de ser el Registrador el que considere acreditado el cumplimiento de la condición resolutoria pactada y su posterior ejecución, a través del correspondiente acuerdo o requerimiento extrajudicial o si por el contrario han de ser los Tribunales de Justicia los que establezcan dicha resolución mediante el examen ponderado de todos los intereses afectados. Que el primer problema es el de la naturaleza jurídica de la cesión de solar a cambio de obra que ni la doctrina ni la jurisprudencia han acertado a encuadrarla en un contrato tipo. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1974. Que todo ello ha llevado a la mayoría de la doctrina a englobarla en la figura de cesión onerosa. Como consecuencia de lo expuesto su incumplimiento en términos absolutos provocará su resolución, bien por aplicación del artículo 1124 del Código Civil, bien como en este caso, por estar sometido el contrato a condición resolutoria. Que entre cumplimiento e incumplimiento absoluto existen situaciones intermedias, que dicho incumplimiento puede ser voluntario o involuntario y que, por otra parte, podrían aparecer terceros compradores de viviendas, trabajadores o suministradores de materiales o titulares de derechos reales inscritos, necesitados de la adecuada protección jurídica. Que en caso de incumplimiento voluntario, independiente de la resolución o ineficacia del contrato, surgirá la indemnización de daños y perjuicios, pactados o no por cláusula penal (artículo 1154 del Código Civil). Que no corresponde al Registrador apreciar la mala fe del cesionario, sino que presumiendo que lo constituido lo fue de buena fe, se considera la aplicación de lo establecido por los artículos 361 y concordantes y 453 del Código Civil. Que en la escritura otorgada el 24 de noviembre de 1994 se establece la posposición de la condición resolutoria a la hipoteca a constituir, sobre el edificio a construir en dichas fincas y en el asiento correspondiente figura la nota de suspensión de la inscripción del pacto de posposición por el defecto subsanable de no reunir los requisitos exigidos por el artículo 241 del Reglamento Hipotecario. Que dicho asiento revela que en el supuesto presente, se produjo mediante un consentimiento libremente emitido de la parte recurrente, una alteración de rango. Que una vez despachadas dichas escrituras y dentro del plazo estipulado se inscribió la hipoteca que debió ser antepuesta a la condición resolutoria pactada, no verificándose de una manera efectiva y auténtica, como previene el artículo 241 del Reglamento Hipotecario, por no señalarse conforme al principio de especialidad, la cantidad máxima de que debió responder dicha finca. Que dicha situación jurídica de posposición de rango hipotecario no significa la imposibilidad de su exigencia posterior mediante la nueva presentación del título y la determinación voluntaria o forzosa de dicha cantidad máxima, lo que daría lugar de una manera automática a dicha anteposición o alteración de rango hipotecario, a favor de la entidad titular de dicho derecho real, si bien únicamente respecto de las fincas que no fueron objeto de contraprestación. Que dicho supuesto refuerza el mantenimiento de la nota recurrida, no sólo por la existencia de dicha inscripción segunda de hipoteca, sino también por la teoría de los ”actos propios”. Que sobre dichas fincas se practicaron cuatro anotaciones de embargo, en procedimientos ante el Juzgado de lo Social número 1, 2 y 3 de Albacete por los trabajadores de la empresa. V. Que respecto al defecto señalado con el número cinco, hay que decir que la incapacidad afecta al suspenso tanto respecto de los derechos de que sea titular, como respecto de los que puede adquirir en el futuro, imponiendo determinados requisitos para su enajenación, e impidiendo la disposición de los bienes, si no es con el concurso de los Interventores, ya que los efectuados por el suspenso por sí solo y sin el acuerdo de los mismos, se declaran nulos e ineficaces (artículo 6 de la Ley de Suspensión de Pagos).
Que siguiendo la doctrina de la Dirección General y la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, la resolución judicial sólo opera si el perjudicado la reconoce o acepta, y de no mediar dicha conformidad solamente en la vía judicial puede decretarse.
El Notario de Cuenca don José Manuel Salinas Mastras en su informe hizo una exposición de los hechos sin hacer referencia al contenido de la nota de calificación y el Notario de Albacete, don Miguel Angel Vicente Martínez igualmente se limita a exponer los hechos que concurrieron.
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha revocó los defectos segundo, tercero y quinto, fundándose en la resolución de 19 de enero de 1988 y artículos 82.2 de la Ley Hipotecaria, 59, 174.1 y 175.6 del Reglamento Hipotecario y confirmó el cuarto defecto fundándose en que al haber desaparecido las fincas iniciales como consecuencia de la escritura de declaración de obra nueva en construcción y división horizontal no podrá operar la reinscripción a favor del cedente de los solares inicialmente transmitidos.
El Letrado recurrente apeló el auto presidencial en cuanto al defecto cuarto de la nota de calificación, manteniéndose en sus alegaciones en cuanto al defecto citado, y añadió. Que el auto contradice la doctrina contenida en la Resolución de 23 de julio de 1996. Que en consecuencia: 1.° La resolución del contrato puede ejercitarse por declaración del acreedor y sólo si se impugna por la otra parte queda sometida a la sanción de los Tribunales. Que el caso que se estudia es igual al que contempla la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1995. 2.° Que la resolución contractual produce efectos no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos “ex nunc”, sino “ex tunc”. Lo que quiere decir que los terceros acreedores sabían que sus inscripciones y anotaciones quedaban supeditados a las vicisitudes de la condición resolutoria inscrita, bien para consolidarlas, bien para cancelarlas, precisamente por la publicidad registral.
Vistos los artículos 6, 609, 1.124, 1.254, 1.255, 1.258 y 1.809 del Código Civil; 1, 40, 82, 83, 107, 136, y 220 de la Ley Hipotecaria y 59, 179.6 y 180 de su Reglamento, así como las Resoluciones de esta Dirección General de 5, 6 y 7 de febrero de 1990, 8, 9, 10, 11 y 14 de octubre de 1991, 28 de mayo de 1992, 23 de julio y 23 de septiembre de 1996, 6 de mayo de 1998 y 20 de diciembre de 1999.
1. Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes:
El 11 de abril de 1995 se inscribe en el Registro la cesión de unos solares, obligándose, a cambio, el cesionario a la construcción de un edificio, y a la entrega al cedente, como contraprestación, de determinados elementos privativos de la futura propiedad horizontal y estableciéndose la condición resolutoria por incumplimiento del contrato en el plazo convenido.
El mismo día de la inscripción anterior, se inscribe la declaración de obra nueva en construcción y se divide horizontalmente el edificio construido.
Con posterioridad tienen acceso al Registro, sobre cada uno de los elementos privativos, sendas anotaciones de solicitud de suspensión de pagos y distintas anotaciones de embargo; y, en algunos pisos, además, inscripciones de hipoteca.
Se presenta en el Registro acta autorizada a requerimiento del cedente por la que se da por resuelto el contrato.
Además de otros defectos no recurridos, se deniega la inscripción por el de “Alteración sustancial del marco fáctico y jurídico, al haber desaparecido las fincas iniciales y ser sustituidas por los diversos componentes que integran la división horizontal, y desprenderse del contenido del Registro, la existencia de terceros acreedores (hipoteca, anotación de embargo y anotación de suspensión de pagos), lo que por un lado hace imposible la reposición de la situación a su estado primitivo, y por otra revela la existencia de intereses necesitados del indispensable amparo judicial”.
Recurrida la calificación, el Presidente del Tribunal Superior revoca otros defectos manteniendo sólo el transcrito, y contra el Auto se recurre ante este centro directivo.
2. Debiendo limitarse el recurso a las cuestiones que se relacionen directamente con la calificación del Registrador, por imperativo del artículo 117 del Reglamento Hipotecario, no debe entrarse en el tema de si el acta otorgada unilateralmente es documento bastante para la constatación del cumplimiento de la condición resolutoria; Siendo así, el defecto, tal y como ha sido planteado no puede mantenerse, pues el nuevo marco fáctico -la inscripción de la obra nueva y la constitución de la propiedad horizontal- no impiden la constancia de la resolución, y tampoco el nuevo marco jurídico, dado que los asientos posteriores existentes, como la suspensión de pagos, embargos o hipotecas, deben subsistir pese a la inscripción de la resolución.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto, con revocación del auto presidencial y de la calificación del Registrador.
Madrid, 14 de septiembre de 2000.- La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha.
