En el recurso interpuesto por doña Mercedes Calabuig Castillo, frente a la negativa de la Registradora de la Propiedad de Almuñécar, Doña María Cristina Palma López, a tomar anotación preventiva.
Hechos
I
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 2 de Almuñécar se libra mandamiento dirigido al Registro de la Propiedad de dicha localidad recaída en procedimiento de diligencias previas instado por, entre otros, doña María de las Mercedes Calabuig Castillo contra determinadas personas, ordenando se tome anotación preventiva sobre diversas fincas del Decreto de la Fiscalía de 9 de junio de 2004 así como del auto de incoación de las diligencias previas.
II
Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Almuñécar fue objeto de la siguiente calificación: «Registro de la Propiedad de Almuñécar. Entrada n.°: 548 del año: 2005. Asiento NI: 601 Diario: 37. Presentado el 28/01/2005 a las 11: 00. Presentante: Calabuig Castillo, María Mercedes. Interesados; Naturaleza: Mandamiento judicial. Objeto: Anotación preventva por otras causas Juicio: N°: 1057/2004 de 14/01/2005. Juzgado: Juzgado 1° Instancia núm. 2, Almuñécar. Calificacion del documento a que se refieren los anteriores datos, Ref: J.C. Hechos. 1. El día 28/01/2005 fue presentado el documento de referencia para su inscripción en este Registro. 11. Se observa que: 1) Siendo fundamental a la luz del articulo 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario. Artículo 71 y 73 de la Ley Hipotecaria, no se deduce de los documentos presentados qué tipo de anotación se solicita a los efectos de su admisibilidad o no a la luz del artículo 42 de la Ley Hipotecaria, y de la interpretación que la jurisprudencia registral ha hecho de dicho artículo; no acompañándose tampoco el auto de incoación e las diligencias previas del que se dice se pretende su anotación. La Dirección General de los Registros y del Notariado en otro supuesto de anotación preventiva a la que da cabida en el ámbito del artículo 42-1 de la Ley Hipotecaria, aunque no esté especialmente prevista, la anotación de querella, viene exigiendo que se ejercite una acción civil conjuntamente con la penal y siempre que a) del ejercicio de la acción pudiera derivarse la nulidad del título en virtud del cual se hubiera practicado la inscripción; y b) que del mandamiento resultare el contenido de la acción civil ejercitada o se adjuntara al mismo el texto de la querella del que se derivase la nulidad anteriormente dicha. Ninguno de esos extremos han acreditados, En el caso de que se pretenda una anotación preventiva de denuncia o anotación preventiva de la existencia de diligencias previas, la misma no está prevista en el artículo 42 de la Ley Hipotecaria, como tampoco está prevista la anotación de un decreto de la fiscalía que se limita a declarar que existen indicios racionales de criminalidad en un asunto concreto y a interesar una serie de medios de prueba. 2) Las fincas no aparecen inscritas a nombre de aquellos contra los que va dirigido el procedimiento, por lo que a ellos no se pueden extender las consecuencias del procedimiento, en base al principio de tracto sucesivo y del principio Constitucional de tutela judicial efectiva (artículo. 24 de la Constitución). En el caso de encontramos en el supuesto a que se refiere el artículo 20 en su párrafo final, según la reforma del año) 2003, tampoco se cumple lo dispuesto en su inciso final es decir que el juez haga constar en el mandamiento que existen indicios racionales de que la persona jurídica es el mismo imputado. 3) Se da la circunstancia de que algunas de las fincas sobre las que se pretende la anotación está constituida en régimen de propiedad horizontal (la 33116), por lo que sus titulares lo son los que lo sean de cada una de sus elementos independientes, contra los que habría en su caso que dirigir el procedimiento, en base al principio de tracto sucesivo. 4) Además alguno de los elementos de esa división horizontal a aparece a nombre de uno de los actores en el procedimiento, doña Mercedes Calabuig Castillo, en concreto la finca 32991 y una participación de la 32989, como parece reflejarse de los documentos presentados, tampoco procedería la anotación en base a los siguientes argumentos, aplicables no sólo a la anotación. preventiva de demanda, sino a todos los supuestos que tengan cabida en el número 1 del artículo 42 de la Ley Hipotecaria, según la interpretación jurisprudencial: La finalidad de la anotación preventiva de demanda procesal mente considerada constituye una medida cautelar, por estar encaminada a asegurar que cuando recaiga sentencia, dando lugar en todo o en parte a lo pedido en la demanda anotada, pueda esta sentencia ejecutarse en las mismas condiciones o circunstancias en que la finca o derecho inscritos se encontraban cuando se planteó la instancia judicial correspondiente (artículo 727-50 Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes del mismo cuerpo legal). Hipotecariamente considerada la anotación preventiva de demanda es un instrumento de publicidad registral de la existencia de una causa de posible nulidad, anulación, resolución o rescisión, reducción o de otra clase, que pueda trascender o repercutir en contra de la titularidad o acto adquisitivo de quien figure como dueño o titular según el Registro. Planteada una demanda en juicio en el que se ejercita una acción de las anteriormente reseñadas, en relación con una titularidad o acto inscrito, surge una amenaza que podrá trocarse en perjuicio efectivo al recaer la correspondiente sentencia dando lugar, en definitiva, a aquella acción. Pero desde que se interponga la demanda hasta que-se dicte el fallo condenatorio y éste quede firme, procediéndose a su ejecución, ha de transcurrir necesariamente un periodo de tiempo durante el cual el demandado, en base al principio de legitimación antes expresado, puede disponer de la cosa o derecho cuestionado, pudiendo hacer prácticamente ilusorio el cumplimiento de dicha sentencia. A evitar este peligro tiende la anotación preventiva de demanda, que acreditando en el Registro a través de ella misma la existencia de una cuse de rescisión, nulidad o rectificación en otros términos de los pronunciamientos del Registro, condicionará la facultad dispositiva del titular registral. En definitiva a través de la anotación preventiva de demanda, tal y como está concebida en nuestro ordenamiento, se trata de proteger al demandante de los posibles actos del demandado, que siendo titular inscrito, pueda realizar en posible detrimento de la ejecución en su día del fallo judicial. Se trata en definitiva, con la anotación preventiva de demanda, de enervar la protección y los efectos que el principio de legitimación registral antes expresado confiere al titular registral, intentando por tanto advertir a futuros adquirentes que la legitimación dispositiva a favor del titular registral, que le confiere entre otros el artículo 38 de la Ley Hipotecaria puede estar en entredicho. La relación hipotecaria subyacente en la anotación preventiva de demanda se entabla entre un demandante que no tiene inscrito su derecho y un demandado que es titular registral. La Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre del pasado año en su disposición final tercera adicionó un párrafo final al artículo 20 de la Ley Hipotecaria que en su inciso inicial expresa que:. No podrá tomarse anotación preventiva de demanda., si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento «.Con ello el legislador ha venido a decir tres cosas: 1.° ha consagrado expresamente la exigencia de dar cumplimiento al principio de tracto sucesivo en materia de anotaciones preventivas de demanda. Esta exigencia ya venía siendo reiteradamente consagrada por las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado por aplicación del artículo 20 párrafo 1° del citado cuerpo legal, en las que se decía que el demandado tenia que ser el titular registral, no admitiéndose la anotación si el demandado era persona distinta del titular según el Registro. 2.° recoge la tesis antes expresada de la relación hipotecaria subyacente en este tipo de anotaciones preventivas. No contempla la posibilidad de que el titular registral no sea el demandado sino el demandante. 3.° cuando ha querido establecer una excepción a la formulación general ha tenido que hacerlo expresamente, como la recogida en el inciso segundo del mismo párrafo final antes citado, modificando así la doctrina reiteradamente manifestada por la Dirección General de los Registros y del Notariado entre otras en las resoluciones de 14-11-2002, 19-06-2002, 31-01-2002, 25-09-2002, etc. La Dirección General de los Registros y del Notariado ha tenido ocasión de pronunciarse por lo menos en dos ocasiones sobre el tema debatido en el presente recurso, en la resolución de 27 -06-2001, donde en un caso con cierta semejanza con el presente, determinó que no cabía la anotación de demanda de nulidad de un acto que no había tenido acceso al Registro, por lo que le finca figuraba inscrita a favor del demandantes y en la resolución de 5-11-2001, determina igualmente la Dirección General que no procede al anotación preventiva de demanda si la pretende el propio titular registral en su favor. La anotación preventiva de demanda como ya quedó expresado más arriba, advierte, para evitar que surjan terceros adquirentes protegidos por el principio de fe pública registral del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, que la presunción «iuris tantum» en que se apoya el principio de legitimación por ser una presunción de derecho y da carácter relativo que admite prueba en contrario, como determina el artículo 1 párrafo 3.º de la Ley Hipotecaria, puede-quedar destruida. La anotación de demanda no está concebida para fortalecer el principio de legitimación registral, sino para contradecirlo o por lo menos para prevenir a terceros ante su posible contradicción. Admitir esta anotación cuando el demandante es el propio titular registral y a su propio favor, significaría utilizar un instrumento pensado para una finalidad, para otra distinta, cual es la de proteger, apoyar o dar más fuerza a la legitimación registral, como si sus efectos estuvieran debilitados en determinados casos, o más bien impedir que el principio de legitimación despliegue todos sus efectos cuando ello va a perjudicar al titular registral en virtud de actos propios (querría la anotación de demanda practicada sobre bienes inscritos a favor del demandante advertir a terceros de que a pesar de que llegue a inscribirse un negocio jurídico otorgado por él, no deben de fiarse los posibles titulares posteriores, pues él mismo está impugnando su propia transmisión), sin tener en cuenta que el citado principio actúa con carácter general, como se indica en su inciso inicial «a todos los efectos legales», por lo tanto no es sólo en lo favorable, sino también en lo que pueda perjudicar al titular inscrito y tanto en el orden procesal como en el orden sustantivo. Sin entrar en este momento en el estudio de qué tipo de acciones podrían dar lugar a la práctica de una anotación preventiva de demanda, por no interesar al caso, si se puede afirmar que sólo aquellas demandas en las que se deduzcan pretensiones con trascendencia o proyección jurídico real podrán constituir el objeto de esta medida cautelar. Tan solo es posible acudir a la anotación preventiva de demanda como instrumento de publicidad del proceso cuando el resultado del mismo tenga acceso a un registro público, esto es, cuando una situación jurídica afectada por el proceso tenga trascendencia registral. Lo que interesa al Registro en definitiva, es la mutación jurídico real que se produce al ejecutar la sentencia que recaiga en perjuicio del demandado. La sentencia de condena en estos casos es un acto perfectamente inscribible como título declarativo o constitutivo de una situación jurídico inmobiliaria. Ello se pone claramente de manifiesto al estudiar los efectos de la anotación preventiva de demanda cuando ya ha recaído sentencia en el proceso principal en los dos supuestos posibles: -cuando la sentencia firme es desestimatoria, y en general, cuando el demandado no resulta condenado, la anotación pierde su justificación como medida cautelar y debe procederse a su extinción a través de su cancelación. A tal efecto el artículo 206 del Reglamento Hipotecario establece «Procederá la cancelación de las anotaciones preventivas: 1. Cuando por sentencia firme fuere absuelto el demandado en los casos a que se refiere el párrafo 10 del articulo 42 de la Ley. 6. a Cuando en alguno de dichos procedimientos civiles el demandante abandonase el pleito, se separase de él o se declare caducada la instancia». Por su parte, el artículo 745 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que: «Firme una sentencia absolutoria, sea en el fondo o en la instancia, se alzarán de oficio todas las medidas cautelares adoptadas y se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 742 respecto de los daños y perjuicios que hubiere podido sufrir el demandado. Lo mismo se ordenará en los casos de renuncia a la acción o desistimiento de la instancia». Con esta cancelación cesan los efectos propios de la publicidad registral sobre la existencia de una litis en relación con la finca sobre la que recaía la anotación.-cuando la sentencia firme es estimatoria, los efectos se recogen en el artículo 198 del Reglamento Hipotecario según el cual». Tomada la anotación preventiva de demanda, si ésta prosperase en virtud de sentencia firme, se practicarán las inscripciones o cancelaciones que se ordenen en ésta. La ejecutoria o el mandamiento judicial será titulo bastante, no sólo para practicar la inscripción correspondiente, sino también para cancelar los asientos posteriores a la anotación de demanda, contradictorios o limitativos del derecho que se inscriba, extendidos en virtud de títulos de fecha posterior a la de la anotación y que no se deriven de asientos que gocen de prelación sobre el de la misma anotación. La anotación de demanda se cancelará en el asiento que se practique en virtud de la ejecutoria, y al margen de la anotación se pondrá la oportuna nota de referencia.» Es decir, y sin perjuicio de lo que proceda en su caso en relación con los asientos posteriores a la anotación, en unos casos la sentencia estimatoria accederá al Registro y lo rectificará, produciéndose la cancelación del asiento discutido por la anotación y se practicará en su caso un nuevo asiento; y en otros la sentencia estimatoria también accederá al Registro, pero no para rectificarlo, sino para complementario, de modo que se practicará un nuevo asiento pero sin cancelar aquel puesto en entredicho por la anotación. Así se pedirá la rectificación del Registro cuando por ejemplo se ejercite una acción reivindicatoria; no se solicitará que se rectifique el Registro sino que se complemente, cuando en la demanda anotada se ejercite una acción personal para exigir el cumplimiento de la obligación de transferir la propiedad u otro derecho real, ya que de ser estimada la demanda se practicará una inscripción derivada de la del demandado. En todo caso la sentencia estimatoria producirá un tipo de asiento en el Registro, aparte del de cancelación de la anotación propiamente dicha y la de los asientos posteriores. Llegados a este punto es donde se manifiesta de nuevo la imposibilidad de admitir la anotación de demanda cuando los bienes están inscritos a nombre del demandante, pues si la sentencia es estimatoria, no se producirá en el Registro ningún otro asiento más que el de cancelación de la anotación de demanda; el comportamiento será el mismo que se ha descrito anteriormente para el caso de sentencia desestimatoria, no procediendo tampoco la cancelación de ningún asiento posterior, ya que el posible negocio que lo originara habría sido otorgado por aquél cuya titularidad registral ha sido ratificada, salvo que el acto inscrito fuera el realizado con el demandado y que es objeto de impugnación en el procedimientos es decir; la anotación de demanda no protege a su favorecido de los efectos del principio de Fe Pública registral; frente a cualquier adquirente, sino sólo frente a un adquirente concreto - el demandado. Los efectos de la anotación serían distintos según la persona a la que fueran destinados. Además el artículo 210 del Reglamento Hipotecario, impediría la eficacia de una anotación extinguida o que no ha llegado a nacer en virtud de la confusión de derechos. En definitiva, la anotación preventiva de demanda sobre bienes inscritos a favor del demandante no parece admisible en nuestro derecho por no acomodarse ni a los presupuestos ni a los efectos que definen jurídicamente la anotación preventiva de demanda. No se darían en este supuesto los presupuestos que justificaron ante la Dirección General de los Registros y del Notariado la admisión de una anotación preventiva de querella aunque la finca estaba inscrita a nombre del querellante, según resolución de 25-03-2004, pues el titular registral no va a sufrir perjuicio alguno pues no hay ningún titulo pendiente de inscripción que dicha acción pretende destruir. 5), no consta la firmeza de la resolución judicial. Fundamentos de derecho. 1. De conformidad con: 1-4) artículo 42 de la Ley Hipotecaria RDGRN de 9-09-2004, 25-03-2004, 26-10-2004, 13-11-2000, Y demás artículos y resoluciones citados en la exposición de los hechos. 5) El artículo 524-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 201-6 de la Ley Hipotecaria. Acuerdo -La denegación por los defectos relacionados a los números 1 al 4 y la suspensión por el defectos número 5 de la anotación, que se pretenda practicar, del documento presentado en virtud de los fundamentos de derecho antes expresados.-La notificación de esta calificación al presentante y al Notario o autoridad que expide el documento en el plazo de 10 días hábiles de conformidad con el artículo 59, 2 y 48 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, y la prorroga del asiento de presentación de conformidad con el artículo 323 de la Ley Hipotecaria. Contra la precedente calificación puede interponerse recurso gubernativo regulado en el articulo 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria, ante la Dirección General de los Registros y del Notariado el plazo de un mes, en los términos a que se refiere el 326 de dicha Ley o instar el cuadro de sustituciones a que se refiere los artículos 19 bis y 275 bis de la Ley Hipotecaria, en el plazo de quince días a partir de esta notificación. Almuñécar, tres de febrero de dos mil cinco. La registradora. Firma Ilegible».
III
Doña Mercedes Calabuig Castillo interpuso recurso contra la anterior calificación basado en los siguientes argumentos: I) que se subsana el defecto de falta de claridad mediante la aportación de la copia de la denuncia; II) el artículo 116 del Código Penal entiende ejercida por el agraviado la acción civil por los daños y perjuicios sufridos salvo expresa renuncia lo que no ha acaecido en el caso presente; III) lo que se pretende es evitar la buena fe de eventuales terceros en caso de enajenación de las fincas; IV) el mandamiento del Juez no es susceptible de calificación por el Registrador de la Propiedad. Dicho recurso fue interpuesto directamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado por lo que en resolución de la subdirectora general de 9 de marzo de 2005 se acordó remitir el expediente a la registradora de la propiedad de Almuñécar para que procediera a su tramitación.
IV
El día 31 de marzo de 2005, la Registradora de la Propiedad emitió su informe rectificando su calificación en cuanto al defecto señalado con el n.° 5 que se tiene por no puesto, y elevó el expediente a este Centro Directivo.
Fundamentos de derecho
Vistos los artículos 24 de la Constitución Española; 1, 20, 38, 40, 42.1, 326 Y 327 de la Ley Hipotecaria, 109 Y siguientes del Código Penal; Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de abril de 1991, 9,10 Y 11 de diciembre de 1992; 19 de julio, 13, 14 Y 15 de noviembre de 2000; 5 de noviembre de 2001; 31 de enero, 1 de febrero, 12 de marzo, 30 de mayo, 12, 25 Y 28 de septiembre, 19 de octubre de 2002; 1 de octubre y 18 de noviembre de 2003; 25 de marzo, 9 de septiembre, 6 de julio y 27 de diciembre de 2004.
1. Plantea la Sra. Registradora cuya calificación se recurre, en su informe, dos cuestiones de procedimiento. La primera relativa a la imposibilidad de tener en cuenta dos documentos que se acompañan al recurso y que no fueron en su día presentados para su calificación. Esta Dirección General tiene reiteradamente declarado que dichos documentos no pueden ser objeto de consideración al no haberlos tenido en su día en cuenta el Registrador para emitir su calificación tal y como reza el artículo 326 de la Ley Hipotecaria. La segunda se refiere al hecho de que no se acompaña al escrito de recurso, original o por testimonio, el documento que sirvió de base a la calificación. El artículo 327 de la Ley Hipotecaria exige que al recurso se acompañe dicho documento, requisito de una lógica aplastante, pues difícilmente puede confirmarse o revocarse aquella calificación si no es examinando el documento que la motivó. Lo que ocurre en el caso presente es que es la propia Registradora la que acompaña copia del documento, que todavía no había sido retirado de su oficina, elevando el expediente a esta Dirección. Dado que corresponde al Registrador la instrucción del expediente de recurso (vide artículo 327 de la Ley Hipotecaria) y que es él mismo el que emite copia para que forme parte del mismo, procede entrar en el fondo del asunto.
2. En diligencias previas abiertas a consecuencia de una denuncia interpuesta por un particular se ordena por el Ilmo. Sr. Juez la anotación preventiva del Decreto de la Fiscalía por el que se acuerda la remisión al Juzgado correspondiente al apreciarse la existencia de indicios racionales de criminalidad y del auto de incoación de las propias diligencias previas. De los cuatro defectos que contiene la nota de la Sra. Registradora, por cuanto el quinto ha desaparecido al rectificarse en este sentido, es preciso analizar los tres últimos pues de su apreciación se deriva necesariamente la desestimación del recurso interpuesto. Y dicha desestimación es inevitable por cuanto, como resulta de los hechos, las fincas aparecen inscritas a nombre de personas contra las que no se ha dirigido el procedimiento. Las exigencias del principio de tracto sucesivo han de confirmar la denegación de la nota recurrida toda vez que el procedimiento de que dimana al mandamiento calificado no aparece entablado contra el titular registral (artículo 20 de la Ley Hipotecaria); sin que pueda alegarse en contra la limitación del ámbito calificador respecto de los mandamientos judiciales, pues si bien es cierto que los Registradores de la Propiedad, como funcionarios públicos tienen la obligación de respetar y colaborar en la ejecución de las resoluciones judiciales firmes (artículo 17.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), no lo es menos que el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos (cfr. artículo (24 de la Constitución Española) impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han tenido parte en él, ni han intervenido de manera alguna, exigencia ésta que en el ámbito registral determina la imposibilidad de practicar asientos que comprometen una titularidad inscrita (que está bajo la salvaguardia de los Tribunales, conforme al artículo 1 de la Ley Hipotecaria) si no consta el consentimiento de su titular o que éste haya sido parte en el procedimiento de que se trata; de ahí que en el ámbito de la calificación de los documentos judiciales el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, en coherencia plena con los preceptos constitucionales y legales, incluya los obstáculos que surjan del Registro.
3. No obsta a lo anterior el hecho de que una de las fincas y una cuota de otra sobre las que se ordena anotación consten inscritas a nombre de la persona que ha interpuesto la denuncia de la que se han derivado las diligencias previas. Como ha tenido ocasión de afirmar este Centro Directivo en numerosas ocasiones sólo cuando la acción ejercitada implica una modificación jurídico real es posible la práctica del asiento de anotación preventiva. Como pone de relieve la Sra. Registradora en su muy fundada nota de defectos no procede la práctica de la anotación porque del éxito de la eventual acción ejercitada no se derivaría alteración alguna del contenido del Registro (sin que tampoco estemos ante un supuesto como el de la resolución de 25 de marzo de 2004).
4. El primer defecto de la nota debe seguir el mismo camino: Del mandamiento presentado no resulta cual haya de ser el tipo de asiento a practicar derivado del ejercicio de una acción civil derivada del delito.
Argumenta la recurrente que el Código Penal entiende ejercitada la acción de daños y perjuicios causados por el delito salvo renuncia del agraviado, pero si tenemos en cuenta que: a) el agraviado no ha presentado querella sino que se ha limitado a presentar denuncia ante el Ministerio Fiscal que es quien ha iniciado el procedimiento penal, b) que no resulta de la documentación que se haya ejercitado pretensión civil alguna que pueda conllevar la rectificación del contenido del Registro, y c) que la reclamación pecuniaria por daños y perjuicios podrá ciertamente hacerse valer mediante la solicitud de embargo de los bienes del acusado pero ello da lugar a un asiento distinto del ahora solicitado, es claro que procede confirmar el defecto señalado.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar íntegramente la calificación de la Registradora de la Propiedad.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 6 de octubre de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sra. Registradora de la Propiedad de Almuñécar.
