6756 RESOLUCIÓN de 27 de febrero de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por doña Cristina Ribalta Noguera y de «Grafos Verlag, A. G.», contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Barcelona número 1, don Antonio Pérez Vega, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca en garantía de emisión de obligaciones, en virtud de apelación del recurrente.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales, don Ángel Quemada Ruiz, en nombre de doña Cristina Ribalta Noguera y de «Grafos Verlag, A.G.», contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Barcelona, número 1, don Antonio Pérez Vega, a ins-cribir una escritura de constitución de hipoteca en garantía de emisión de obligaciones, en virtud de apelación del recurrente.
El 26 de marzo de 1992, mediante escritura pública otorgada ante don Elías Campo Villegas, Notario de Barcelona, don Adolfo Barbara Trenkle crea y emite al tipo de la par, ochenta obligaciones simples al portador de 1.000.000 de pesetas de valor nominal cada una, numeradas correlativamente de la unidad a ochenta ambos inclusive, representadas por títulos unitarios o múltiples, serie A, cuyos títulos serán autorizados con la firma del emitente. Los títulos formarán parte de los talonarios con doble matriz y título de la cual, una conservará el emitente y otra será archivada en el Registro de la Propiedad. En la misma escritura el citado señor constituye hipoteca en favor de los tenedores presentes o futuros de los títulos emitidos en garantía del capital adeudado de 80.000.000 de pesetas de principal, intereses correspondientes por tres años de 4.000.000 de pesetas, más costas y gastos sobre una finca que se describe de su propiedad.
Presentada la copia de la citada escritura en el Registro de la Propiedad de Barcelona, número 1, fue calificada con la siguiente nota. «Examinado el precedente documento que fue presentado el día 2 del pasado mes de marzo con el asiento 1882 del tomo 76 del Diario, retirado por el presentante el día 7 de marzo pasado, aportado nuevamente el día 27 de abril último y de nuevo retirado el día 3 de mayo para la presentación en la Oficina Liquidadora de los impuestos de Transmisiones Patrimoniales y otra vez aportado el día 4 de mayo último, se suspende su inscripción por los siguientes defectos que se estiman subsanables: 1.º No consta su inscripción en el Registro Mercantil y no se aporta una de las matrices para su archivo en este Registro, tal como previene el artículo 247 del Reglamento Hipotecario. 2.º No se acredita haberse cumplido lo exigido en el artículo 26 y concordantes de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988. A petición verbal del presentante se ha practicado anotación preventiva de suspensión por plazo de sesenta días en el tomo 3.303 del archivo, libro 203 de la Sección Segunda, folio 2, finca número 5 260, anotación letra C Contra esta calificación puede interponer recurso gubernativo, en el plazo de cuatro meses ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña conforme establecen el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y artículos 111 y siguientes de su Reglamento. Barcelona, 15 de mayo de 1995. El Registrador. Firma ilegible».
El Procurador de los Tribunales, don Angel Quemada Ruiz, en nombre de doña Cristina Ribalta Noguera y «Grafos Verlag, A G. » (la primera como presentante del título y la segunda como titular de las obligaciones emitidas), interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que la hipoteca se constituyó con el fin de garantizar una deuda del otorgante frente a «Grafos Verlag. A. G.», dándole, al mismo tiempo, cierta libertad de disposición y negociación con respecto a dicha deuda, estableciendo la hipoteca en garantía de unas obligaciones que entregaría «Grafos Verlag, A. G.» cuando dicha hipoteca estuviese inscrita. Que hay que señalar: 1.º Que el negocio en su conjunto estaba condicionado suspensivamente a la inscripción de la hipoteca, momento en el que se firmarían y crearían los títulos y, previo cumplimiento de la normativa del mercado de Valores, se abrirla el período de suscripción que estaba pactado, mediante la entrega de esos títulos para pago de deuda. Que el artículo 23 de la Ley Hipotecaría reconoce expresamente que puede ser inscrito un contrato sujeto a condición suspensiva, dicho precepto se desarrolla en la regla 6.ª del artículo 51 del Reglamento Hipotecario. Que a igual conclusión de que es plenamente válido inscribir un acto o contrato sujeto a condición suspensiva, se llega a tenor de los artículos 2 y 10 de la Ley Hipotecaría, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Dirección General. Que el título presentado condicionaba tanto la firma, identificación y depósito de obligaciones garantizadas como su propia suscripción a que la hipoteca haya quedado constituida mediante su inscripción registral (artículo 1.875 del Código Civil) y siendo posible la constitución de hipotecas sujetas a condición suspensiva (artículo 1.861 del Código Civil), es evidente que nada impide la inscripción de la hipoteca tal y como ha sido establecida en la escritura, sin perjuicio de que posteriormente se haga constar de la forma que señala el artículo 23 de la Ley Hipotecaría, es decir, mediante nota marginal, tanto el depósito del talonario que prevé el artículo 247 del Reglamento Hipotecario como, sí fuere preceptivo, el cumplimiento de lo establecido en el artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores. 2.º Que el artículo 247 antes citado no exige que el depósito del talonario de las obligaciones emitidas se efectúe con anterioridad a la inscripción, ya que los intereses de terceros quedarán suficientemente garantizados por la publicidad registral derivada de la transcripción literal de la condición suspensiva (artículo 51, regla 6.ª del Reglamento Hipotecario), en la inscripción de la hipoteca, así como mediante nota marginal a tal inscripción que prevé el artículo 23 de la Ley Hipotecaria para hacer constar el cumplimiento de la condición. 3.º Que el párrafo 2.º del artículo 247 citado prevé expresamente la forma de actuar cuando el emisor fuere un particular o entidad no inscrita en el Registro Mercantil, indicando que entonces se depositará en el Registro de la Propiedad salvo que esas obligaciones se quieran negociar en mercado organizado a los efectos de ostentar cotización oficial, lo que no es el caso de la escritura que se examina, que en su otorgamiento III se hace constar que la matriz será archivada en el Registro de la Propiedad. Que el otorgante de la escritura no es comerciante y, por tanto, no entra dentro del ámbito de aplicación de la legislación mercantil. 4.º Que procede desestimar el primer motivo subsanable por el que se suspende la inscripción. Que respecto al segundo motivo se remite a lo dicho en el apartado 1.º, con respecto a la procedencia de la inscripción de la hipoteca sujeta a la condición suspensiva, a acreditar posteriormente y anotar marginalmente de la forma indicada, de que se cumplimente lo previsto por la legislación del Mercado de Valores en su artículo 28, o bien, que se acompañe el oportuno documento público, emitido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, acreditativo de que no es preciso en este caso autorización previa de esa Comisión Nacional.
El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que antes de entrar en el examen del aspecto sustantivo del recurso, es procedente plantear como cuestión previa la falta de legitimación del recurrente a la vista del artículo 112 del Reglamento Hipotecario. Que aquí los recurrentes son la entidad «Grafos Verlag, Sociedad Anónima», y la señora Ribalta. La primera se limita a manifestar que es la titular de las obligaciones emitidas, pero sin acreditarlo y la segunda como la persona que presentó el documento en el Registro para su inscripción, sin que acredite de modo notorio o fehaciente su representación. Que en cuanto al estudio sustantivo del recurso. Que lo primero que hay que resaltar es lo sorprendente de los términos en que está formulado y la contradicción que parece resultar entre la escritura calificada, que es de emisión de obligaciones al portador con garantía hipotecaria y la afirmación en el escrito del recurso de que se trataba de garantizar unas deudas que el emitente tenla con la entidad «Grafos Verlag, A. G». Que las razones que se consideran que justifican los defectos por los que se suspendió la inscripción solicitada son: 1.º La falta de previa inscripción de la emisión de obligaciones en el Registro Mercantil. Que a pesar de lo alegado por el recurrente hay que decir que si es inscribible y debe inscribirse y la inscripción en el Registro Mercantil debe ser previa a la inscripción en el Registro de la Propiedad. Que la verdadera emisión de obligaciones, cualquiera que sea la persona que la realice, es un acto de comercio que debe regularse con arreglo al Código de Comercio y sus Leyes y Reglamentos complementarios, como es el Reglamento del Registro Mercantil, artículos 87.7.% 351.8.º y 274 prevén tal inscripción, y precisamente el último artículo citado en su apartado 3.', se remite a la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, Ley que dispone en el artículo 2 que las personas o entidades que no fueran empresarios podrían inscribirse en el Registro Mercantil en el caso de que emitieran obligaciones, estableciendo la llevanza de un Libro especial al efecto en el propio Registro Este es el criterio de la doctrina y de la Resolución de 5 de noviembre de 1990. Que no supone inconveniente la dicción del artículo 247.2.º del Reglamento Hipotecario, pues hay que entender mi precepto para el caso de emisión de uno o dos títulos, caso al que no sería aplicable aquella legislación, sino la estrictamente civil y, por tanto, la no exigencia de inscripción en el Registro Mercantil. Que otra cuestión es si la inscripción en el Registro Mercantil de la emisión de obligaciones debe ser previa a la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. Que del artículo 274.5.º del Reglamento del Registro Mercantil parece desprenderse el criterio de considerar previa la inscripción en el Registro de la Propiedad. En la nota calificadora se siguió el criterio contrario, pues se considera que frente a la interpretación literal del artículo citado debe prevalecer una interpretación lógica del sistema y de las normas que lo regulan. En una emisión de obligaciones garantizadas con hipoteca lo sustantivo es la obligación y lo accesorio y secundario es la hipoteca que lo garantiza, por ello la emisión debe ser calificada por el Registrador Mercantil y deberá ser inscrita previamente en dicho Registro a fin de evitar un conflicto de competencias calificadoras entre ambos Registradores. Que abona dicha conclusión la filosofía que ha inspirado en esta materia la legislación hipotecaria, tal como resulta del artículo 383 del Reglamento Hipotecario. 2.º La no presentación de los libros talonarios en el Registro para su depósito. Que el artículo 247 del Reglamento Hipotecario es muy claro en este punto y la nota de calificación no exige la previa aportación, lo que dice es que no se ha aportado una de las matrices para su archivo en el Registro. 3.1 La no justificación de los requisitos exigidos en el artículo 26 y concordantes de la Ley del Mercado de Valores, de 28 de julio de 1988. Que al tratarse de una auténtica emisión de obligaciones, se entiende que le es aplicable la citada Ley, debiendo cumplir los requisitos exigidos por la misma, al menos aquellos que no necesitaban un desarrollo reglamentario (que hoy ya se ha producido en virtud del Decreto 291/1992, de 27 de marzo). Que de la misma opinión es la doctrina y la Resolución de 5 de noviembre de 1990. 4.º Que aquí no se trata de un acto sujeto a condiciones suspensivas sino de un acto incompleto, es decir es una hipoteca en garantía de una emisión de obligaciones para cuya inscripción se han de cumplir, por exigirlo las distintas leyes y reglamentos que confluyen en esta materia, una serie de requisitos, algunos de los cuales no se acreditan. Que la verdadera condición suspensiva puede definirse tal como lo hizo el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de junio de 1932, que es distinta de la «condictio iuris». La Resolución de 1 de octubre de 1926, distinguía la condición verdadera de la «condictio iuris». Que teniendo en cuenta lo anterior y lo dispuesto en el articulo 247 del Reglamento Hipotecario y 26 y concordantes de la Ley del Mercado de Valores, hay que concluir que tanto la extensión de los títulos en libros talonarios y el depósito de una de las matrices en el Registro como la notificación a la Comisión Nacional del cumplimiento de la condición suspensiva de la justificación posterior de los mismos. Que en este caso, en ninguna parte de la escritura calificada se señalan los requisitos considerados como eventos a cuyo cumplimiento posterior sometieran la hipoteca constituida. Que es de señalar lo declarado en la Resolución de 4 de diciembre de 1980.
El Notario autorizante de la escritura informó que no se ha halla legitimado para hacer alegaciones por cuanto la nota recurrida no atribuye al documento defecto alguno de redacción ni de autorización.
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirmó la nota del Registrador fundándose en lo alegado por éste en su informe y consideró legitimada a «Grafos Verlag, A. G », para interponer el recurso, por ser la titular del crédito a garantizar mediante la hipoteca, y no cabe duda que está interesada directa e legítimamente en el éxito final de la inscripción, pero no así la señora Ribalta en cuanto presentante del título de inscripción ya que no alude a ello el artículo 112 del Reglamento Hipotecario y del concepto de «interesado» que hoy contempla el artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
El Procurador recurrente apeló el auto presidencia manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: 1.º En lo que hace referencia a la falta de legitimación de doña Cristina Ribalta para interponer el recurso, hay que decir que está legitimada en cuanto presentadora del documento por mandato expreso de «Grafos Verlag, A. G.», y cuya representación ostenta por mandato expreso y notorio de dicha compañía extranjera que está directamente interesada como transferente, con lo que se cumple el requisito del artículo 121.1.º del Reglamento Hipotecario. 2.º Que del propio texto de la escritura de constitución de hipoteca en garantía de obligaciones a emitir resulta que las mismas no serán emitidas hasta que no se cumpla el requisito de calificación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Que en consecuencia, sujetar la inscripción de la hipoteca a un evento dependiente de un tercero, es plenamente una condición suspensiva, que no impide la inscripción de hipoteca sino que simplemente exige la anotación marginal del cumplimiento de la condición.
Vistos los artículos 1.875 del Código Civil, 26 de la Ley del Mercado de Valores, 6, 18, 104, 195 de la Ley Hipotecaria, 29, 112.1 del Reglamento Hipotecario,
1. Ha de decidirse previamente sobre la legitimación de uno de los recurrentes, cuestionada por el Registrador en su informe, y negada por el auto, habida cuenta que en este extremo dicha resolución ha sido apelada. Invoca el recurrente como causa justificadora de esa legitimación su condición de presentante del documento calificado, pero tal alegación no puede estimarse; si bien es cierto que la condición de presentante del documento calificado implica efectivamente una presunción legal de que se ostenta la representación de los interesados, tal presunción opera a los únicos efectos de solicitar la inscripción (cfr. artículos 6 de la Ley Hipotecaria y 39 del Reglamento Hipotecario), y no incluye la representación para interponer recurso gubernativo contra la calificación que suspende o deniga el asiento, para lo que se exige la acreditación auténtica de las facultades representativas invocadas (cfr. artículos 112.1 del Reglamento Hipotecario).
La legitimación del otro recurrente, también cuestionada por el Registrador, ha sido confirmada por el auto en base a la condición de titular del crédito garantizado con la hipoteca, que invoca el recurrente, y aunque dicha condición no ha sido acreditada (dada la naturaleza del crédito garantizando obligaciones al portador representadas cartularmente, se precisaría la exhibición de éstos), no puede ahora decidirse sobre tal aspecto al no haber sido recurrido por el Registrador en ese extremo el auto apelado.
2. Entrando ya en el fondo del asunto, el recurrente no discute la procedencia del depósito de una de las matrices de las obligaciones en el Registro Mercantil o en el Registro de la Propiedad, ni la necesidad de cumplimiento de los requisitos prevenidos en el artículo 26 de la Ley del Mercado de Valores (defectos señalados en la nota impugnada); únicamente alega que, en el caso debatido, «debe entenderse que la hipoteca queda sujeta a la condición suspensiva de que se haya obtenido el oportuno dictamen de la Comisión Nacional de Mercado de Valores en el sentido de que no es preciso sujetar la emisión a las especiales exigencias de una emisión pública negociable en bolsa, momento en el cual se emitirán los títulos». Ahora bien, estas alegaciones no pueden ser estimadas. En primer lugar, porque el Registrador debe atenerse en su calificación al concreto negocio que los otorgantes han configurado (cfr. artículo 18 de la Ley Hipotecaria), y del documento calificado no resulta que la hipoteca que se pretende constituir se haya sujetado a ningún tipo de condición suspensiva (es más, en la cláusula relativa a la constitución de la garantía se dice, textualmente, que «se establece en favor de los tenedores presentes o futuros de los títulos emitidos») y, por otra parte, siendo la condición un elemento voluntariamente añadido por los otorgantes al negocio a fin de modalizar su eficacia, en modo alguno podría calificarse de verdadera condición lo que no son sino requisitos exigidos legalmente para la validez y eficacia del negocio a celebrar En segundo lugar, porque aunque es cierto que el artículo 247 del Reglamento Hipotecario no establece expresamente la necesidad del depósito de una de las matrices de las obligaciones al tiempo de la inscripción de hipoteca, esta exigencia va implícita en la finalidad misma de ese depósito, destinado a servir de medio de identificación de los títulos que quedan garantizados, sin que exista ninguna razón que justifique la postergación de ese depósito respecto a la inscripción, pues, tratándose de una emisión de obligaciones con garantía hipotecaría, nada impide -y más bien parece reclamarse lo contrario- -la creación física de los títulos antes de la solicitud de inscripción (adviértase que en el caso debatido, la escritura calificada se otorga el 26 de marzo de 1992 y la inscripción se solicita el 2 de marzo de 1995). Por último, porque claramente se establece en el artículo 26 de la Ley del Mercado de Valores que el cumplimiento de los requisitos previstos en dicho precepto debe ser previo a la emisión y, por tanto, también a la inscripción de hipoteca que ha de garantizarla, pues, presuponiendo este derecho real de garantía una obligación válida (cfr. artículos 1.875 del Código Civil y 104 y 195 de la Ley Hipotecaria), cuando se trata de garantizar una auténtica emisión de obligaciones en serie, ha de comprobarse que han quedado cumplidos todos los requisitos legalmente necesarios por la puesta en circulación de los títulos.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar el auto apelado.
Madrid, 27 de febrero de 1999.-El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
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