RESOLUCIÓN de 4 de mayo de 2002,de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por «Industrial Plástica Nava, Sociedad Anomima», frente a la negativa del registrador mercantil V de los de Madrid, don Javier Navia Osario, a cancelar una anotación, preventiva de solicitud de levantamiento de acta notarial de Junta general.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Jesús Costas Lombardía, como Presidente del Consejo de Administración de «Industrial Plástica Nova, Sociedad Anónima», y en su representación, frente a la negativa del registrador mercantil V de los de Madrid, don Javier Novia Osario, a cancelar una anotación preventiva de solicitud de levantamiento de acta notarial de Junta general.
Hechos
I
En fecha 23 de junio de 1999 se tomó anotación preventiva en la hoja de la sociedad «Industrial Plástica Nova, Sociedad Anónima» de solicitud de levantamiento de acta notarial de la Junta general ordinaria de accionistas de la misma convocada para su celebración en primera y segunda convocatoria, respectivamente, los días 17 y 18 de junio del mismo año, a solicitud de dos accionistas.
El 20 de marzo de 2000, por don Jesús Costas Lombardía, como Presidente del Consejo de Administración de la sociedad, se presentó en el Registro Mercantil de Madrid una solicitud de cancelación de dicha anotación basándose, esencialmente, en el hecho de que los requirentes no habían acreditado su condición de accionistas pues al ser las acciones al portador y estar impresos y entregados los títulos tan sólo exhibiendo éstos, lo que no ocurrió, podía llevarse a cabo tal acreditación, de donde derivaba que, aparte de que tal anotación fue improcedente, su permanencia en la hoja de la sociedad puede ser perjudicial al resultar de la misma la condición de accionistas de quienes no han demostrado ostentarla.
Dicha solicitud fue calificada con la siguiente nota: «El registrador mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18-2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguientes defecto/s que impiden su práctica: Defectos La hoja de la entidad a que se refiere el precedente documento, ha sido cerrada por falta de depósito de las cuentas anuales, conforme a lo establecido en el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, no siendo el acuerdo social que se pretende inscribir de los exceptuados en dicho precepto. En consecuencia para inscribir los actos que contiene este documento es menester que con carácter previo se practique el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas o se acredite que la Sociedad se encuentra en el apartado 5 del supradicho artículo 378. Sin perjuicio de lo anterior, además adolece de los siguientes defectos: El acto cuya inscripción se pretende no constituye materia inscribible -art. 94 del RRM- dado que los asientos practicados en el Registro se encuentran bajo la salvaguardia de los Tribunales, que son los únicos que pueden ordenar su cancelación. En el plazo de 2 meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso Gubernativo de acuerdo con los Artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 21 de marzo de 2000. El Registrador». Sigue la firma.
Don Jesús Costas Lombardía, como Presidente del Consejo de Administración de la sociedad «Industrial Plástica Nova, Sociedad Anónima», interpuso recurso de reforma controla anterior calificación, y alegó: 1. Sobre el cierre registral de la sociedad: Que la sociedad presentó oportunamente en el Registro Mercantil, para su depósito, las cuentas anuales de todos los ejercicios, con la preceptiva certificación en la que se hacía constar la aprobación de las mismas para la Junta General de accionistas. Que las cuentas anuales de los ejercicios 1995 y 1998 fueron devueltas a la sociedad con escrito del Registro Mercantil manifestando que se había resuelto no practicar el depósito de las mismas por encontrarse recurrido en alzada el nombramiento de Auditor solicitado, de conformidad con el artículo 205 de la Ley de Sociedades Anónimas y no poder efectuarse el depósito hasta su resolución. Que la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la recusación del Auditor nombrado para la revisión de las cuentas anuales del ejercicio 1995, fue notificada a la sociedad por el Registrador Mercantil mediante escrito de 12 de febrero de 1999, y la sociedad formuló con fecha 5 de abril de 1999 reclamación administrativa previa a la vía judicial civil ante el Ministro de Justicia y lo comunicó al Registrador Mercantil mediante escrito de fecha 6 de abril de 1999, estando pendiente la resolución de la misma. Que el acuerdo del Registrador Mercantil desestimando la oposición de la sociedad al nombramiento de Auditor de cuentas para efectuar la revisión de sus cuentas anuales del ejercicio 1998, fue objeto de recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado mediante escrito de 21 de abril de 1999, presentado en la misma fecha en el Registro Mercantil. Que según lo expuesto, no se ha producido todavía resolución definitiva de ninguno de los recursos. Que resulta incomprensible que la hoja de la sociedad haya sido cerrada por falta del depósito de las cuentas anuales y conforme a lo establecido en el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, cuando la sociedad se encuentra claramente en la situación a la que se refiere el apartado 4 de dicho artículo y, por tanto, está excluida del cierre registral por el motivo expresado. 2. Sobre la materia inscribible: Que resulta sorprendente que ante un presunto error del Registrador Mercantil en la calificación de la legitimación de los solicitantes, practicando por ello de forma supuestamente indebida la anotación preventiva de solicitud de levantamiento de acta notarial de una Junta, con los importantes consecuencias que de ello pueden derivarse, se limita la replica dada a los argumentos expuestos a la solicitud de anulación de tal anotación preventiva, a manifestar que el acto cuya inscripción se pretende no constituye materia inscribible (artículo 94 del Reglamento del Registro Mercantil) y que los asientos practicados en el Registro se encuentran bajo la salvaguardia de los Tribunales. Que el artículo 94 del Reglamento del Registro Mercantil no expresa todo lo que constituye materia inscribible, sino sólo lo que ha de inscribirse obligatoriamente. Que efectivamente los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales, pero precisamente por ello, es incomprensible que en el supuesto de que se haya efectuado indebidamente un asiento que perjudica a la sociedad, se rechace la rectificación del error.
El Registrador Mercantil número V de Madrid acordó desestimar el recurso interpuesto en representación de la entidad «Industrial Plástica Nova, Sociedad Anónima», contra la calificación de fecha 21 de marzo de 2000, manteniendo en todos sus términos dicha calificación, e informó: 1.° Que en lo que se refiere a la cuestión del cierre registral derivado de la aplicación del artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, es reconocido por el recurrente que las cuentas de 1995 no se encuentran depositadas en el Registro, a consecuencia de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de fecha 12 de febrero de 1999 que desestimaba la pretensión del recurrente y consideraba procedente el nombramiento de Auditor. El Auditor nombrado no pudo efectuar la auditoría y, en consecuencia, se ha practicado en este Registro la nota relativa al cierre de la hoja de la sociedad, hasta que no se practique la Auditoría establecida. 2.° Que la designación de Auditor, una vez confirmada por la Dirección General, es firme en vía administrativa, sin perjuicio del derecho de los interesados de acudir a los Tribunales de Justicia y contender entre sí, acerca de la validez o nulidad de los títulos que hubiesen generado el asiento. Que así lo hace el recurrente y dicho recurso en la vía civil no resta eficacia a la firmeza administrativa y por ello el Registrador está obligado a ejecutar lo dispuesto en la resolución que ordena la práctica del asiento de nombramiento de auditor. Que se considera es equivocada la invocación que hace el recurrente al artículo 378, apartado 4 del Reglamento del Registro Mercantil. 3.° Que en cuanto a la cuestión de la posibilidad de rectificar un asiento por decisión del Registrador, se señala que el recurrente cita el artículo 7 del Reglamento del Registro Mercantil y se refiere a la necesidad de declaración judicial de inexactitud. 4.° Que si lo que desea el recurrente es restar eficacia a la anotación de solicitud de Notario para la Junta practicada, se olvida de dos aspectos: a) Lo señalado en el artículo 104 del Reglamento Hipotecario, y habiendo ya más de los tres meses de la anotación, bastaría con que el recurrente hubiese solicitado la cancelación por nota marginal. 6.° Que los efectos de la anotación de levantamiento de acta notarial de Junta, en sociedades anónimas que no en limitadas, de acuerdo con el citado artículo 104, que es muy distinto del artículo 55 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 194 del Reglamento del Registro Mercantil para las sociedades limitadas.
El recurrente se alzó contra el anterior acuerdo manteniéndose en las alegaciones contenidas en el recurso de reforma.
Vistos los artículos 20.1 del Código de comercio; 114.1 y 221.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 104 del Reglamento del Registro Mercantil.
1. De los dos motivos por los que la nota de calificación recurrida se opone a la cancelación solicitada, el primero se basa en el cierre registral derivado de la falta de depósito de las cuentas anuales de la sociedad. El régimen sancionador del incumplimiento de la obligación de proceder a dicho depósito tiene, en efecto, como una de sus manifestaciones el cierre registral que impone el artículo 221.1 de su Ley de Sociedades Anónimas, conforme al cual no podrá, en tanto persista el incumplimiento, inscribirse en el Registro Mercantil documento alguno referido ala sociedad salvo las excepciones que la propia norma establece.
No son pocos los problemas que esa norma plantea. Dado su carácter sancionador ha de ser objeto de interpretación restrictiva de suerte que, siguiendo tal criterio lo primero a examinar sería si el término «inscripción» que usa ha de serlo con el mismo criterio. Lo abonaría la naturaleza del defecto, que siempre sería subsanable, con lo que quedaría abierta la puerta a practicar otro asiento, la anotación de suspensión que en tal caso permite el artículo 62.4 del Reglamento del Registro Mercantil. Igual criterio interpretativo aplicado a la expresión «documento alguno referido a la sociedad» permitiría entender que limita su alcance a aquellos en que se recojan actos o acuerdos de la propia sociedad, quedando al margen los asientos referidos al ejercicio de derechos por terceros, como es el que a los accionistas confiere el artículo 114.1 de aquella Ley y cuyo reflejo registral regula el 104.1 del citado Reglamento. Lo contrario sería dar vía libre al fraude de utilizar una sanción legal para enervar la efectividad de un derecho pues bastaría con demorar la presentación de las cuentas anuales hasta el momento de solicitar la inscripción de acuerdos documentados sin respetar el ejercicio del derecho por los socios a solicitar su constancia en acta notarial. De entenderlo así, el mismo tratamiento debería darse a la pretensión de cancelación de la anotación practicada.
2. El segundo de los defectos se opone a la cancelación por cuanto el asiento cuya inscripción se pretende, practicado como está, ha quedado bajo la salvaguardia de los Tribunales de suerte que ha producir sus efectos en tanto no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad tal como proclama el artículo 20.1 del Código de comercio. Es cierto que esta cautela legal veda al Registrador toda actuación arbitraria en orden a alterar el contenido registral aun cuando éste no se corresponda con la realidad debido a sus propios errores de calificación, que es el motivo alegado por el recurrente a la hora de solicitar la cancelación.
Ahora bien, como el propio Registrador reconoce, el plazo de vigencia de la anotación preventiva cuya cancelación se interesa -tres meses desde su fecha conforme a la regla 3.ª del citado artículo reglamentario- ya había transcurrido cuando se solicitó la cancelación, por lo que ningún obstáculo existía para practicarla, resultando un formalismo excesivo y absurdo el exigir que para ello la petición se base en tal motivo cuando, además, la norma reglamentaria da pie para entender que incluso ha de hacerse de oficio.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso revocando la decisión apelada.
Madrid, 4 de mayo de 2002.-La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador Mercantil V de Madrid.
