- En el recurso interpuesto por don Rafael Truan Blanco, en nombre y representación de la entidad «Natura de la India, S. L.», contra la negativa de la Registradora Mercantil de Madrid doña Isabel Adoración Antoniano González (titular del Registro número I) a inscribir determinada disposición estatutaria contenida en la escritura de constitución de dicha sociedad.
Hechos
I
El día 14 de marzo de 2007 se presentó en el Registro Mercantil de Madrid copia de la escritura de constitución de la sociedad «Natura de la India, S. L.», autorizada, el día 2 de marzo de 2007, por el Notario de Madrid don Antonio-Luis Reina Gutiérrez, bajo el número 1049 de su protocolo, causando el asiento 758 del Diario 1743, número de presentación 2007/03-38.834. Dicha escritura fue calificada mediante nota con fecha 19 de marzo de 2007 en la que se expresaron determinados defectos.
El día 6 de junio de 2007, con el asiento 567 del Diario 1770, número de entrada 2007/6-78.109, se presenta nuevamente en el Registro Mercantil de Madrid el documento calificado, en unión de escritura de subsanación autorizada por el mismo Notario el día cuatro de junio de 2007, bajo el número 2514 de su protocolo y de escritura de poder autorizada por el Notario de Pamplona, don Joaquín de Pitarque Rodríguez, el día 29 de mayo de 2007, con el número 2382 de su protocolo.
En dicha escritura de subsanación se modificó, entre otras disposiciones, el artículo 5 de los estatutos sociales, que quedó redactado de la siguiente forma:
«Artículo 5. Capital.
5.1 El capital social se fija en seis millones mil (6.001.000) euros, íntegramente suscrito y desembolsado, representado por las siguientes participaciones sociales agrupadas en dos clases: Clase A y Clase B.
5.1.1.A La clase A está integrada por cuatro (4) participaciones sociales acumulables e indivisibles de doscientos cincuenta (250) euros de valor nominal cada una de ellas, numeradas de la 1 a la 4, ambas inclusive, y atribuyen, en su conjunto, cualquiera que sea, en cualquier momento de la vida de la sociedad, su número y/o valor nominal, y el capital social de la compañía, los siguientes derechos y privilegios económicos:
A ostentar y ejercer el 5 % de los derechos económicos de la sociedad.
A percibir el 5 % del derecho sobre el dividendo correspondiente a cada ejercicio social.
A percibir el 5 % de la cuota de liquidación.
A percibir el 5 % de cualquier cantidad o derecho con contenido económico que por cualquier otro concepto diferente de los dividendos o cuota de liquidación se distribuya o acuerde distribuir a los socios.
Quedan incluidos en los anteriores derechos o privilegios económicos los que correspondan a cada una de las participaciones sociales por su valor nominal.
Los citados derechos económicos corresponden al conjunto de las participaciones de la Clase A, cuyos titulares distribuirán aquéllos en proporción a su participación en la sociedad.
Dicho porcentaje del 5 % lo ostentarán siempre los socios de la Clase A en todo caso y cualquiera que sea el importe y el valor nominal del conjunto de esa clase de participaciones sociales, tanto si se amplía o reduce el número y/o valor nominal de cada una de ellas como cualquiera que sea el capital social total de la sociedad y el número y/o valor nominal de las restantes participaciones sociales o clases de éstas diferentes de la Clase A en que esté representado el capital social de la compañía.
En el supuesto de que por cualquier causa, voluntaria o forzosa, se produjera una reducción del capital de la sociedad a cero euros y su posterior aumento, la ampliación de capital resultante se hará emitiendo el mismo número de participaciones sociales preexistentes de la Clase A con los mismos derechos que los previamente existentes, para la que tendrán derecho de suscripción preferente los titulares de las participaciones de la Clase A existentes antes de dicha reducción de capital, siendo el valor de cada una de las participaciones sociales de dicha Clase A igual al valor nominal que previamente tuvieran antes de la mencionada reducción de capital social.
5.1.1.B Además de lo anterior, las participaciones de la Clase A atribuyen, en su conjunto, cualquiera que sea, en cualquier momento de la vida de la sociedad, su número y/o valor nominal, y el capital social de la compañía, el derecho a elegir a un (1) miembro del órgano de administración, sea éste colegiado o formado por Administradores mancomunados o solidarios.
5.1.2 La Clase B está integrada por seis mil (6.000) participaciones sociales, acumulables e indivisibles de mil (1.000) euros de valor nominal cada una de ellas, numeradas de la 1 a la 6.000, ambas inclusive.
5.2 Cada una de las participaciones sociales de la Clase A, números 1 a 4, ambos inclusive, atribuye a su titular el derecho a emitir un número de setenta y nueve (79) votos por participación social en todos los acuerdos sociales.
Cada participación social de la Clase B concede a su titular el derecho a emitir un (1) voto.»
La documentación relacionada fue objeto de calificación negativa con fecha de 18 de junio de 2007, en la que, además de otros defectos, se expresaron los que, en los mismos términos, constan en la posterior calificación objeto de este recurso y que a continuación se transcribirá.
Con fecha 27 de junio de 2007, asiento 567 del diario 1770, número de entrada 2007/89516, se presenta la documentación relacionada anteriormente, en unión de Acta autorizada por el Notario de Pamplona, don Joaquín de Pitarque Rodríguez, el día 26 de junio de 2007 bajo el número 2795 de su protocolo. El día 4 de julio de 2007, se procede a la inscripción parcial de la documentación relacionada según consta en la siguiente nota de inscripción:
«El Registrador Mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil y habiéndose dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de dicho Reglamento, ha resuelto proceder a su inscripción en el:
Tomo: 24.194 Folio: 150 Sección: 8 Hoja: M-434786.
Inscripción: 1.
Entidad: Natura de la India, S. L.
Observaciones e incidencias:
Del artículo 5 de los estatutos redactado en la escritura de subsanación que se acompaña no es inscribible del apartado 5.1.1.A "en su conjunto" por no ser conforme con lo dispuesto en el apartado 5.2 del mismo artículo.
No es inscribible el apartado 5.1.1.B del artículo 5 redactado en la escritura de subsanación, ya que el acuerdo de nombramiento de los administradores es competencia de la Junta General (artículo 58-1 LSRL).
No se ha mantenido en la nueva ley el sistema de representación proporcional en el Consejo que rige en las sociedades anónimas como derecho de la minoría frente a la mayoría (artículo 37 LSA, Decreto 821/1991 de 17 de mayo, exposición de motivos apartado III final de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de marzo de 1995).
Se inscribe en unión de:
01.-Escritura otorgada ante el Notario De Pitarque Rodríguez, Joaquín con fecha 29 de mayo de 2007, Número 2382/2007 de su protocolo de Pamplona.
02.-Escritura otorgada ante el Notario Reina Gutiérrez, Antonio Luis, con fecha 4 de junio de 2007, Número 2514/2007 de su protocolo de Madrid.
03.-Acta autorizada por el Notario De Pitarque Rodríguez, Joaquín, con fecha 26 de junio de 2007, Número 2795/2007 de su protocolo de Pamplona.
Se hace constar la no inclusión de la/s persona/s nombrada/s a que se refiere la inscripción practicada en este Registro en virtud de este documento, en el Registro de Resoluciones Concursales conforme a lo dispuesto en el artículo 61 bis del Reglamento del Registro Mercantil.
Sin perjuicio del derecho a la subsanación de los defectos anteriores y a obtener la inscripción del documento, el interesado podrá:
a) Puede instarse la aplicación del cuadro de sustituciones conforme a los arts. 18 del Código de Comercio, 275 bis de la Ley Hipotecada y al Real Decreto 1.039/2.003, en el plazo de quince días a contar desde la fecha de notificación, o bien y sin perjuicio de lo anterior,
b) Impugnarse directamente ante el Juzgado de lo Mercantil de esta capital mediante demanda que deberá interponerse dentro del plazo de dos meses, contados desde la notificación de esta calificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal conforme a lo previsto en los artículos 324 y 328 de Ley Hipotecada o
c) Alternativamente interponer recurso en este Registro Mercantil para la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes desde la fecha de notificación en los términos de los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 4 de julio de 2007.-El Registrador.»
II
Con fecha 3 de agosto de 2007, tiene entrada en el Registro Mercantil de Madrid, bajo el número 1/2007/113.216, asiento 248 del Diario 1795, escrito firmado por don Rafael Truan Blanco, en nombre y representación de la sociedad «Natura de la India, S. L.», interponiendo recurso contra la negativa a inscribir la cláusula estatutaria contenida en la escritura de subsanación que se ha relacionado. En dicho recurso se alega lo siguiente:
1.º Con fecha 4 de julio de 2.007 todos los socios presentes y representados de la sociedad consintieron y acordaron un pacto para su inclusión en el artículo 5 de los estatutos sociales, según redacción contenida en la escritura de subsanación, del siguiente tenor:
«Artículo 5.1.B
Además de lo anterior, las participaciones de la Clase A atribuyen, en su conjunto, cualquiera que sea, en cualquier momento de la vida de la sociedad, su número y/o valor nominal y el capital social de la compañía, el derecho a elegir a un (1) miembro del órgano de administración, sea éste colegiado o esté formado por Administradores mancomunados o solidarios.»
2.º Dicho pacto no es contrario a las leyes ni contradictorio con los principios configuradores de la Sociedad Limitada. En concreto, este apartado no es contrario a la Ley, al orden público ni a la moral, ni repugna lo previsto en el artículo 58.1 de la LSRL («la competencia para el nombramiento de administradores corresponde exclusivamente a la Junta General») ni en el apartado II.3 de la Exposición de Motivos de dicho cuerpo legal. Uno de los postulados en que se fundamenta la LSRL es, según el apartado II.3 de la Exposición de Motivos, la flexibilidad de su régimen jurídico, lo que permite a sus socios adecuar el régimen aplicable a sus «específicas necesidades y conveniencias». Dicha autonomía de la voluntad se traduce en la posibilidad de establecer un conjunto de normas supletorias de la voluntad privada, como son los de acentuar el grado de personalización, modificar el régimen de transmisión de las participaciones sociales, privilegios políticos etc., siempre que no sean contrarios, como antes se ha dicho, a la ley ni a los principios configuradores de la LSRL. En efecto, ello es lo que acontece en el artículo 5.1.1.B. de los estatutos sociales, puesto que en ningún caso se están atribuyendo los socios titulares de las participaciones de la Clase A prerrogativas que sólo a la Junta corresponde, como es el nombramiento por parte de dichos socios de un administrador en el seno de la Junta. En otras palabras, cuando por la Junta se nombre a los miembros del órgano de administración, el nombramiento de uno de ellos requerirá la aprobación de ese 5 % en Junta, lo cual dará a ese 5 % el derecho a elegir en Junta General a «un (1) miembro del órgano de administración, sea éste colegiado o formado por administradores mancomunados o solidarios».
3.º Cuestión distinta es que, para tal designación del administrador en Junta por parte de dichos socios, se requiera la agrupación de participaciones sociales o de mecanismos de representación proporcional para dicho nombramiento, lo cual en ningún caso se da en el citado apartado estatutario ya que:
(i) Está vedado legalmente, según el apartado II.3 de la Exposición de Motivos de la LSRL.
(ii) El sistema de representación proporcional previsto en el artículo 137 de la LSA y en el R. D. 821/1.991 de 17 de mayo supone el reflejo en el órgano colegiado de administración del concreto modo de reparto del capital social, pero no en el previsto en el artículo 5.1.1.B. de los estatutos sociales, pues nunca será proporcional la designación de un administrador por parte de dichos socios en relación con el capital social de la sociedad; y
(iii) La designación del administrador en Junta por parte de dichos socios se configura ab initio como un privilegio político a favor de los mismos, en reconocimiento del voto plural derivado del artículo 53.4 LSRL, lo que se traduce en certeza y seguridad jurídica a futuro en todo momento. Dicho privilegio ha sido consentido y aceptado por todos los socios a favor de los titulares de las participaciones de la clase A por vía del artículo 184.2.1. del Reglamento del Registro Mercantil, al exigir éste la atribución a los socios de tal derecho, así como la extensión del mismo, como así se plasma en el cuestionado apartado estatutario. Ello es consecuencia de la flexibilidad permitida por la LSRL, en virtud de la cual los socios han adecuado el régimen aplicable a sus específicas necesidades y conveniencias. Así lo afirma la Exposición de Motivos de la Ley: «Al imprescindible mínimo imperativo se añade así un amplio conjunto de normas supletorias de la voluntad privada, que los socios pueden derogar mediante las oportunas previsiones estatutarias».
4.º El pacto discutido viene apoyado por el artículo 12.3 de la Ley, que dice que «en la escritura se podrán incluir todos los pactos y condiciones que los socios juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la Sociedad de Responsabilidad Limitada». Como antes se ha dicho, este pacto no es contrario a la Ley, ni a la moral, ni contradice los principios configuradores de la LSRL. A este respecto, como es doctrina señalada de esta Dirección General, la flexibilidad del régimen aplicable al tipo social expresamente proclamada por la Exposición de Motivos de la Ley debe interpretarse ampliamente, respetando en todo momento la voluntad de la mayoría sobre la minoría y el derecho de los socios a participar a través de su voto en la formación de la voluntad social.
III
Mediante escritos con fecha de 22 de agosto de 2007 la Registradora Mercantil emitió informe y elevó el expediente a esta Dirección General, con registro de entrada de 22 de agosto de 2007. En dicho informe consta que, conforme al artículo 327 de la Ley Hipotecaria, con fecha 9 de agosto de 2007, se dio traslado del recurso interpuesto al Notario autorizante, mediante correo certificado con acuse de recibo, siendo recibida dicha comunicación al día siguiente, según consta en el resguardo de correos; y que transcurrido el plazo para el trámite de alegaciones previsto legalmente, no consta en el Registro la presentación de las mismas.
Fundamentos de derecho
Vistos los artículos 53, 58, 68, 69 y 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; los artículos 184 y 191 del Reglamento del Registro Mercantil; el Real Decreto 821/1.991 de 17 de mayo que desarrolla el artículo 137 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; y la Resolución de esta Dirección General de 17 de marzo de 1995
1. La única cuestión debatida en este recurso se centra en la admisibilidad o inadmisibilidad de una disposición de los estatutos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada por la que se crea una clase especial de participaciones sociales que «atribuyen, en su conjunto, cualquiera que sea, en cualquier momento de la vida de la sociedad, su número y/o valor nominal, y el capital social de la compañía, el derecho a elegir a un (1) miembro del órgano de administración, sea éste colegiado o formado por Administradores mancomunados o solidarios».
A juicio de la Registradora Mercantil, dicha cláusula estatutaria no es inscribible porque el acuerdo de nombramiento de los administradores es competencia de la Junta General, conforme al artículo 58 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; y porque en esta Ley (apartado III de su Exposición de Motivos) no se ha mantenido el sistema de representación proporcional en el Consejo de Administración que, como derecho de la minoría frente a la mayoría, rige en las Sociedades Anónimas.
2. En la regulación legal del órgano de administración de las sociedades de responsabilidad limitada, frente al sistema de aplicación subsidiaria del régimen previsto en la Ley de Sociedades Anónimas, por la remisión global que al mismo establecía el artículo 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953 (redactado por la Ley 19/1989, de 25 de julio), la vigente Ley de 23 de marzo de 1995 contiene una disciplina singular y específica de dicho órgano, sin perjuicio de algunas remisiones concretas a aquella Ley especial (cfr. el artículo 69 respecto de la responsabilidad de los administradores, y el artículo 70.2 en relación con la impugnación de acuerdos del Consejo de Administración). De este modo, y como resulta del artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil, se suprime la posibilidad de aplicación supletoria para este tipo social de algunas normas de la Ley de Sociedades Anónimas como la relativa al sistema de representación proporcional en la designación de miembros del Consejo de Administración conforma al artículo 137 (que anteriormente, ante el silencio legal, había admitido esta Dirección General en la Resolución de 17 de marzo de 1995) y la que admite el nombramiento de vocales del Consejo por cooptación conforme al artículo 138 de esta misma Ley.
Aunque uno de los postulados basilares de la regulación de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada es el de la flexibilidad de su régimen jurídico, y entre las ideas rectoras de la misma destaca la de una más intensa tutela del socio y de la minoría, el legislador no ha considerado conveniente reconocer a los socios minoritarios el derecho de representación proporcional en el órgano colegiado de administración, decisión que, como expresa la Exposición de Motivos de dicha Ley (vid. apartado III, párrafo tercero, i.f.), se justifica por el deseo de evitar que «el eventual conflicto entre socios o grupos de socios alcance a un órgano en el que, por estrictas razones de eficacia, es aconsejable cierto grado de homogeneidad».
Ciertamente, esta regulación legal, con la regla de atribución a la Junta General de la competencia exclusiva para el nombramiento de administradores -privando a Consejo de la posibilidad de llevar a cabo el nombramiento por cooptación y eliminando también la posible designación directa de administradores por los socios-, no exime al intérprete de la necesidad de definir los límites de la posibilidad de autorregulación en el ámbito de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. Lo contrario supondría hacer de este tipo social una estructura aún más rígida que la de la Sociedad Anónima, cuando la voluntad del legislador, manifestada en la Exposición de Motivos de la Ley, es la de dotar a esta figura de un régimen jurídico flexible a fin de que la autonomía de la voluntad de los socios tenga la posibilidad de adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades y conveniencias, sin dejar de velar, simultáneamente, por la tutela del socio y por los derechos de la minoría.
Lo que pretende el legislador, como resulta de la Exposición de Motivos de la Ley de 17 de marzo de 1995, es que se aplique a la Sociedad de Responsabilidad Limitada el sistema de representación proporcional regulado por la Ley de Sociedades Anónimas, que, a pesar de su detallado desarrollo por el Real Decreto 821/1991, de 17 de mayo, puede resultar problemático en la práctica y convertirse en generador de innumerables conflictos sociales. Pero el veto legal debe circunscribirse a los estrictos términos expresados por el legislador, y, en este sentido, el uso estatutario del sistema de voto plural (que admite y regula el artículo 53.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) puede servir para modalizar el principio puramente mayoritario que a tal efecto establece como básico, pero no inderogable, la Ley. El Reglamento del Registro Mercantil confirma esta posibilidad al disponer, en su artículo 184.2.1, que en caso de desigualdad de los derechos que atribuyen las participaciones sociales, si se ha pactado que concedan más de un derecho de voto para todos o algunos acuerdos, es necesario indicar el número de votos. Esta posibilidad puede, además, combinarse con la que permite exigir, para determinados acuerdos, el voto favorable de un determinado número de socios, conforme al artículo 53.3 de la misma Ley.
La cláusula estatutaria objeto de este recurso trata de atender a la finalidad de que un grupo de socios tenga siempre representación en el órgano de administración, pero lo hace por vía diversa. Constituye o crea una clase de participaciones a las que, junto a unos amplísimos derechos económicos de carácter colectivo, se atribuye «en su conjunto» el derecho a elegir a un miembro del órgano de administración, sea éste colegiado o esté formado por administradores mancomunados o solidarios.
Los problemas que una cláusula de este tipo ofrece son evidentes, pues, en primer término, viene a establecer una asociación forzosa y de carácter indefinido entre los socios titulares de las participaciones sociales de la indicada clase, los cuales habrán de actuar conjuntamente para designar un administrador (sin que se especifique si el acuerdo dentro de esa clase de participaciones ha de ser unánime o mayoritario). En definitiva, según sus términos literales, viene a imponer a los socios titulares de esta clase de participaciones la obligación de actuar siempre conjuntamente en la designación de una persona como miembro del órgano de administración, y simultáneamente, al no mencionar sus derechos individuales de voto -como, en cambio, sí hace con la Clase B de participaciones- parece privarles de ellos; privación que es la que prevé el artículo 7 del Real Decreto 821/1991 de 17 de mayo para el nombramiento de los restantes miembros del Consejo, pero que en la Sociedad Anónima tiene un límite temporal (el de la duración del administrador nombrado), mientras que en el esquema societario previsto en este supuesto sería -conforme al artículo 28 de los estatutos sociales- de carácter indefinido. Además, al sentar como derecho el de designar un administrador (siempre que el órgano sea pluripersonal), cualquiera que sea, en cualquier momento de la vida de la sociedad, el número y valor nominal de las participaciones sociales, así como el capital social de la compañía, altera el principio legal de adopción de acuerdos por mayoría en del seno de la Junta General; mayoría que, como se ha indicado, puede formarse otorgando a las participaciones sociales derechos de voto unitarios o múltiples, pero sin que se permita a los socios modificar el mencionado principio mayoritario y sustituirlo por uno muy similar al de designación directa prohibido por la Ley.
Los problemas que suscitaría la admisión de esta cláusula -enunciativa de un derecho y no acompañada de regulación adecuada- serían incluso más graves que los que la Ley quiere evitar al proscribir el sistema de representación proporcional. Piénsese, por ejemplo, en la sustitución del administrador designado por el grupo de participaciones objeto de agrupación estatutaria -tanto por la facultad de revocación que siempre tiene la Junta General, como por la que podría corresponder a los socios así agrupados, o la que procedería en los supuestos de vacante sobrevenida-; o en el ya mencionado ejercicio del ejercicio del derecho de voto de los socios titulares de participaciones de la clase A en los acuerdos relativos al cese y sustitución de los restantes administradores; o en la posible promoción por parte de los socios titulares de dichas participaciones de clase A del ejercicio de la acción social de responsabilidad en los términos del artículo 134 de la Ley de Sociedades Anónimas.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación de la Registradora en los términos que resultan de los precedentes Fundamentos de Derecho.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la capital de la Provincia en que radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 15 de septiembre de 2008.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.
