Aunque el Registrador puede calificar la congruencia de la resolución administrativa con el procedimiento seguido (ex artículo 100 Reglamento Hipotecario), no cabe duda que el embargo preventivo acordado es congruente con el expediente de exigencia de responsabilidad solidaria ex artículo 131 de la Ley General Tributaria (hoy artículo 42), y no puede entrar a analizar el fundamento de fondo de la Administración Tributaria que motiva la apertura del expediente de exigencia de responsabilidad solidaria, amparado por las normas legales y basado en la autotutela de la Administración, por otra parte sancionada constitucionalmente y sujeta a revisión jurisdiccional.

En el recurso interpuesto por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, a través del Abogado del Estado, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de Zaragoza número 11, Doña Carmen Betegón Sanz, a practicar una anotación preventiva de embargo.

Se presentó en el Registro de la Propiedad de Zaragoza número 11, con fecha diecinueve de octubre de dos mil cinco, mandamiento expedido el diecisiete de octubre de dos mil cinco, por el que se ordena anotación de embargo preventivo, sobre una finca inscrita a favor de D.ª Iluminada Duarte Pérez con carácter privativo, por adjudicación en capitulaciones matrimoniales pactadas con su esposo don Pedro Jesús Luna Torrijo en escritura otorgada en Zaragoza el 25 de junio de 2002 ante el Notario don José Luis de Miguel Fernández, inscritas en el registro civil de Zaragoza el 24 de julio de 2002, al tomo 135, folio 8, según consta en la inscripción 6.ª de la citada registral. Dicho documento, fue objeto de calificación negativa en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho: «Hechos: Primero: Con fecha uno de marzo de dos mil cuatro, se declara a don Pedro Jesús Luna Torrijo responsable subsidiario, en el procedimiento de apremio contra la Sociedad «Metacrilato Luna, S. L.», por las deudas tributarias de la misma a la que se le declaró fallido, ello al amparo de la Ley 230/1963, General Tributaria. Con fecha 11 de octubre de 2005 se acuerda el inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad solidaria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 131.5 a) de la Ley 230/1963, General Tributaria, a doña Iluminada Duarte Pérez por las deudas pendientes de don Pedro Jesús Luna Torrijo, que reseñan en el mandamiento presentado. Con igual fecha, se acuerda adoptar una medida cautelar contra doña Iluminada Duarte Pérez, consistente en el embargo preventivo sobre la finca reseñada, al amparo del artículo 81 de la Ley 58/2.003, de 17 de Diciembre, General Tributaria. Fundamentos de Derecho: 1. Que los hechos del presente supuesto, coinciden plenamente, con los analizados por la Dirección General de los Registros y del Notariado en las resoluciones de 25 de junio de 2003, 27 de septiembre de 2003 y 17 de marzo de 2005. La diferencia entre estas resoluciones y el que resulta del documento calificado, radica en el distinto fundamento utilizado por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, para la adopción de la medida cautelar del embargo preventivo. En los primeros es la responsabilidad de los bienes exgananciales embargados por el carácter ganancial de las deudas perseguidas (artículos 1.317 y 1.365.2 del Código Civil). Argumento reiteradamente rechazado. En el presente supuesto, es el inicio de un procedimiento de derivación de la «responsabilidad solidaria» a la titular registral, por colaboración en la ocultación maliciosa de bienes embargables, conforme a la letra a) del artículo 131.5 de la Ley 230/1963, General Tributaria. 2. Siguiendo la Ley General Tributaria, en su artículo 37 (hoy 41), se observa que ésta, opta por el principio general de que la responsabilidad tributaria es subsidiaria, exigiendo precepto legal expreso para declarar la responsabilidad solidaria, y determinando las personas o entidades, que en tal caso tengan la consideración de responsables subsidiarios o solidarios. 3. Que son los artículos 38 y 39 de la Ley General Tributaria de 1963 los que enumeran los supuestos de responsabilidad solidaria, a los que hay que añadir los especiales previstos en el artículo 131.5 de la Ley General Tributaria (hoy artículo 42). El presupuesto objetivo mínimo, es que los actos de ocultación, se hayan celebrado con el deudor principal, y aquí ese presupuesto no se da ya que cuando se otorgan e inscriben los capítulos matrimoniales, don Pedro Jesús Luna Torrijo no sólo no era responsable principal por las deudas tributarias, tampoco lo era subsidiario, dado que esta tiene lugar el 1 de marzo de 2004. 4. Que cuestión distinta es que las capitulaciones puedan ser fraudulentas, pero su declaración de nulidad o su rescisión por fraude de acreedores compete únicamente a los tribunales de Justicia, artícu­lo 117 de la Constitución Española. 5. Que del propio mandamiento se deduce, que la responsabilidad que se pretende declarar, es la subsidiaria y no la solidaria, pues una cosa es que doña Iluminada sea responsable solidaria de la deuda tributaria, con el alcance previsto en el artículo 37.1 de la Ley General Tributaria, y otra muy distinta que responda solidariamente con su cónyuge por su carácter de responsables subsidiarios, lo que exigiría que el procedimiento fuese en todo caso de responsables subsidiarios. No es jurídicamente posible la obligación solidaria entre un responsable subsidiario y uno solidario, dado que en todo caso la acción judicial deberá dirigirse primero contra el responsable solidario y después contra el subsidiario. No es preciso que se declare la responsabilidad solidaria de doña Iluminada si ella es responsable subsidiaria, pues la determina la Ley General Tributaria, artículo 36.5, pero es imprescindible que sea declarada previamente responsable subsidiaria. 6. Que se ha iniciado un procedimiento de derivación de la responsabilidad solidaria, pero la resolución perseguida es de declarar una responsabilidad subsidiaria. 7. Que por ello debe denegarse la práctica de la anotación preventiva de embargo.

El Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración Tributaria, interpuso recurso contra la anterior calificación y alegó: I. Que en el presente caso, el mandamiento de anotación preventiva de embargo, se dicta como medida cautelar acordada al amparo del artículo 81 de la Ley General Tributaria 58/2003 por órgano competente, reuniendo el mandamiento las formalidades extrínsecas y conteniendo los trámites e incidencias esenciales en el procedimiento, sin que en el Registro surja obstáculo para la práctica de la anotación. No cuestionando la calificación la procedencia de la medida cautelar. 2. Que como se hace constar claramente en el mandamiento, la medida cautelar se acuerda en procedimiento de derivación de responsabilidades, al amparo del artículo 131.5 de la Ley General Tributaria. Habiéndose abierto expediente de derivación de responsabilidad contra la titular registral como responsable solidaria de las deudas de su cónyuge, justificando expresamente los motivos por los que la Administración entiende que resulta aplicable el artículo 131.5 de la Ley General Tributaria, que exige expresamente colaboración en la ocultación maliciosa de los bienes. 3. Que el mandamiento por el que se solicita la anotación preventiva de embargo, es plenamente congruente con la clase de expediente o procedimiento seguido, sin que corresponda al Registrador el examen de fondo sobre la conformidad a Derecho de la resolución por la que se resuelva el expediente, competencia de los Tribunales económico administrativos, una vez agotada la vía administrativa. 4. Que el procedimiento de derivación de responsabilidad en que se dicta el mandamiento, se sigue contra la Sra. Duarte como responsable solidaria de las deudas de su marido Sr. Luna. 5. Que del expediente se deriva la actuación indudablemente maliciosa, atendiendo al momento en que se produjo el negocio jurídico (capitulaciones matrimoniales) y al ánimo doloso que lo inspiró evidenciando en la sobrevaloración de las participaciones sociales asignadas y en la atribución de un dinero en efectivo inexistente, siendo indudable la colaboración y el consentimiento de su cónyuge, Doña Iluminada Duarte, y de ahí la aplicación a la misma de lo dispuesto en el artículo 131.5 de la Ley General Tributaria, por colaborar en la ocultación maliciosa de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir su traba, como aquí acontece. 6. Que una cosa es la responsabilidad solidaria con relación a un deudor, a través del procedimiento correspondiente, tal y como acontece, y otra cosa la solidaridad en el pago de distintos responsables subsidiarios de un único deudor que requiere previo procedimiento de responsabilidad subsidiaria respecto de cada uno de ellos. Supuesto que aquí no acontece porque, como se insiste en el presente caso, la Sra. Duarte no es responsable subsidiaria de Metacrilato Luna, sino de las deudas del Sr. Luna, sin que puedan excluirse de dicha responsabilidad, al no existir amparo legal para ello, parte de las deudas del mismo como son aquellas a las que ha de responder como responsable subsidiario. 7. Que no son aplicables las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que se citan en la calificación, ya que en las mismas no se aplica el artículo 131.5 de la Ley General Tributaria. Se solicita que se estime el recurso, y se ordene la inscripción de la anotación preventiva de embargo solicitada.

El 3 de enero de 2006 la Registradora informó y elevó el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Vistos los artículos 18 de la Ley Hipotecaria, 100 del Reglamento Hipotecario, 131.5 a) de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, y 42 de la nueva Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria; así como las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de febrero de 1992 y 21 de octubre del mismo año; 25 de junio de 2003; 27 de septiembre de 2003; y 17 de marzo de 2005.

1. En el presente caso se recurre la nota de calificación por la que se deniega la anotación de embargo preventivo ordenada por la Agencia Tributaria dentro de un expediente de derivación de responsabilidad contra la titular registral de los bienes, como responsable solidario de las deudas de su marido. Al presentarse el mandamiento de embargo, la finca estaba ya inscrita en pleno dominio a favor de la esposa en virtud de escritura de disolución de sociedad de gananciales.

2. Disponía el articulo 131.5.a) de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, aplicable en el momento de producirse el supuesto de hecho ahora analizado (pero en similares términos se pronuncia hoy el artículo 42.2.a) de la nueva Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria), que responderán solidariamente del pago de la deuda tributaria pendiente, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieren podido embargar, los que sean causantes o colaboren en la ocultación maliciosa de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir su traba.

A su amparo, la Administración Tributaria ha seguido un expediente administrativo contra la titular registral de los bienes, basándose en que la escritura de disolución de sociedad de gananciales ha significado la transmisión a favor de aquélla de la totalidad del patrimonio de la sociedad conyugal disuelta, mientras que el deudor tributario -su marido- devino insolvente, ya que las participaciones sociales adjudicadas a éste se habían sobrevalorado, esto es, carecían del valor que se les había atribuido en la liquidación. Se ha seguido por tanto un procedimiento administrativo previsto y sancionado legalmente, con intervención de la titular registral, amparado por la capacidad de autotutela de la Administración tributaria y con posibilidad de recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa (que por supuesto cumplen también, y no sólo la civil, con el principio constitucional de tutela judicial efectiva).

3. Nada tienen que ver por tanto las Resoluciones de este Centro Directivo invocadas en la nota de calificación (a que se refieren los vistos), pues no se trata de que la Administración tributaria pretenda la declaración de ganancialidad de una deuda, como vía para extender la responsabilidad por tales deudas a bienes adjudicados a la esposa, ya que tal declaración compete exclusivamente a los Tribunales de Justicia, sino que lo que ha ocurrido en el presente caso es que la Administración Tributaria se ha dirigido contra la titular registral de unos bienes que ha podido incurrir en una actuación de ocultación maliciosa de los bienes del obligado, lo que le convertiría -por razón de la responsabilidad solidaria- en deudor tributario por sí misma; la condición de esposa de la titular registral tiene aquí una consideración secundaria, pues el procedimiento se le sigue como posible responsable solidario por colaboración en una presunta ocultación de bienes. No es que se pretenda embargar a aquélla como esposa (y por tanto como sujeta a la responsabilidad de los bienes ex gananciales) del administrador responsable, sino que la Administración se ha dirigido a ella como a cualquier otra persona que pudiera haber incurrido en una actuación de ocultación que hubiera impedido la traba.

4. La apreciación de si realmente la disolución fraudulenta de una sociedad de gananciales es o no ocultación y si realmente ha existido o no esa actuación fraudulenta, queda a la determinación dentro de los cauces legales del procedimiento administrativo, donde caben los recursos procedentes, inclusive el contencioso administrativo. En este sentido, la acción de rescisión por fraude de la disolución de la sociedad de gananciales es el único cauce para rescindir ésta y desvirtuar la presunción de legalidad de las adjudicaciones efectuadas e inscritas (conforme a las reglas generales de los artículos 1111, 1291.3.º, 1297 C.C y 37 Ley Hipotecaria), pero no es el único camino para resarcirse del que dispone el acreedor cuando éste es la Administración Tributaria, ya que la Ley también contempla expresamente la derivación de responsabilidad por colaboración en la ocultación maliciosa de los bienes impidiendo la traba (artículo 131 de la citada Ley General Tributaria).

5. Por tanto, aunque el Registrador puede calificar la congruencia de la resolución administrativa con el procedimiento seguido (ex artículo 100 Reglamento Hipotecario), no cabe duda que el embargo preventivo acordado es congruente con el expediente de exigencia de responsabilidad solidaria ex artículo 131 de la Ley General Tributaria (hoy artículo 42), y no puede entrar a analizar el fundamento de fondo de la Administración Tributaria que motiva la apertura del expediente de exigencia de responsabilidad solidaria, amparado por las normas legales y basado en la autotutela de la Administración, por otra parte sancionada constitucionalmente y sujeta a revisión jurisdiccional.

Por todo lo expuesto, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso, revocando la nota de calificación recurrida.

Contra la presente resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda al Juzgado de lo civil de la capital de la provincia del lugar donde radique el Registro en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 21 de septiembre de 2006.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.