RESOLUCIÓN de 9 de enero de 2002, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de A Coruña don José Manuel Lois Puente, frente a la negativa del Registrador de la Propiedad número 3 de la misma capital, don Hortensio Saavedra Queimadelos, a inscribir una escritura de novación de préstamo hipotecario, en virtud de apelación del recurrente.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario a A Coruña, don José Manuel Lois Puente, frente a la negativa del Registrador de la Propiedad número 3 de la misma capital, don Hortensio Saavedra Queimadelos, a inscribir una escritura de novación de préstamo hipotecario, en virtud de apelación del recurrente.
I
Por escritura que autorizó el 10 de febrero de 1999 el Notario de La Coruña, don José Manuel Lois Puente, «Bankinter, S. A» y don E.M.L., modificaron un contrato de préstamo hipotecario, en cuya titularidad se había subrogado el primero y cuya deuda había asumido el segundo, convenido en su día por importe de 5.313.000 pesetas, de las que al tiempo de la novación quedaban pendientes de amortizar 3.486.443 pesetas. En virtud de la novación se ampliaba el plazo de duración del préstamo y el banco concedía al nuevo propietario de la finca una ampliación del préstamo, que pasaba a ser de 9.500.000 pesetas, mediante la entrega en el propio acto de 6.013.557 pesetas, modificando igualmente el interés y la garantía hipotecaria, ésta a través de la ampliación de la responsabilidad hipotecaria de la finca originalmente hipotecada y la constitución de hipoteca sobre otra, de suerte que aquella pasaba a responder por principal de 8.620.000 pesetas.
Presentada copia de dicha escritura en el Registro de la Propiedad número 3 de A Coruña, fue calificada con la siguiente nota: «Calificado por el Registrador que suscribe el documento precedente, que fue presentado por fax el 11 de febrero de 1999, consolidado el 19 del mismo mes, retirado por el presentante para pago de impuesto, reintegrado el 3 de marzo, retirado por el presentante con nota de observaciones el 3 de abril, y presentado nuevamente el 5 de los corrientes, bajo el asiento número 44 del "Diario 39", se deniega su inscripción, por los defectos siguientes: 1. Se pretenden garantizar intereses de demora, que no estaban garantizados por la hipoteca que se amplía, sin que se haga novación de ésta, ni se exprese en la escritura el tipo y forma de devengo de tales intereses (artículo 144 de la Ley Hipotecaria). 2. La garantía hipotecaria que se pacta en la cláusula sexta es incorrecta porque -sin tener en cuenta que la hipoteca subsiste íntegra mientras no se cancele, aunque se reduzca la obligación garantizada- se parte no del crédito que se amplía, sino del capital que se dice pendiente, sin que se dé carta de pago y se consienta la cancelación parcial de aquélla, con infracción de los artículos 1.876 del Código Civil, 104 y 122 de la Ley Hipotecaria y 179 y 240 del Reglamento Hipotecario. Los defectos se consideran insubsanables sin nuevo otorgamiento, por lo que no se ha tomado anotación preventiva de suspensión que, además, no se ha solicitado. Contra esta calificación, podrá interponer Recurso Gubernativo en el plazo de tres meses conforme se señala en los artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes de su Reglamento. A Coruña, 13 de mayo de 1999. El Registrador». Sigue la firma.
El Notario autorizante de la escritura recurrió en vía gubernativa la calificación registral con base en los siguientes argumentos: Que en cuanto al primero de los defectos, no pactarse la novación de la hipoteca es sorprendente por cuanto invoca el artículo 144 de la Ley Hipotecaria que, precisamente, autoriza las modificaciones hipotecarias exigiendo solamente, como no podía ser de otra forma, que para su eficacia frente a terceros tenga el oportuno reflejo registral; que es cierto que la escritura de novación no indica ni el tipo ni la forma de devengo de los intereses de demora, pero si constaba en la escritura de préstamo original aunque sin garantizarlos expresamente, cosa que ahora si se hace; que ello es posible por cuanto el artículo 1.203 del Código Civil permite la modificación de las obligaciones variando su principal sin que se dé el efecto extintivo que establece el artículo 1.204 a falta de convenio o incompatibilidad, rigiendo por tanto el principio axiológico de que lo que no está prohibido está permitido, y si cabe modificar lo principal, la obligación, cabe modificar lo accesorio, la hipoteca, tal como reconoce el citado artículo 144; que lo querido por las partes es ampliar el préstamo y modificar el interés aplicable, sin modificar el interés moratorio que ya estaba pactado; que al no existir terceros que puedan ser perjudicados, pues no existe ningún otro titular de derechos sobre la finca, su titular y el acreedor hipotecario pueden pactar las modificaciones de la garantía que tengan por convenientes; que en cuanto al segundo punto de la nota no se comprende la necesidad de la cancelación parcial de la hipoteca, pues al ser éste un derecho accesorio y establecerse, con efectos desde ahora, un nuevo importe de la deuda sería absurdo que se garantizase una cantidad superior a la debida, o que se pretendiese garantizar esa cantidad superior para, acto seguido, cancelar la hipoteca parcialmente; que la situación es muy clara, estaba garantizado un determinado capital con sus intereses ordinarios y una cantidad fijada para costas y gastos y, a partir de ahora, se garantiza la suma por principal hoy debida y por pacto expreso, lícito y válido, otras por intereses ordinarios, intereses de demora y costas y gastos.
El Registrador decidió mantener su nota de calificación y en el informe en defensa de la misma alegó: en cuanto al primero de los defectos, que si bien nada ha de oponerse a la posibilidad de novación del préstamo primitivo, en este caso nada se ha pactado en cuanto a la novación de la extensión de la garantía hipotecaria pues en la escritura se pacta la ampliación del capital del préstamo, la forma de amortizarlo, se modifica el tipo de interés y se extiende la garantía hipotecaria a una nueva finca, pero nada se pacta sobre la extensión de esa garantía a los intereses de demora aun cuando al determinar la responsabilidad de las fincas se incluye la de los intereses de demora de dos años, pero sin que en la escritura se incluya como y a que tipo se devengan los mismos, dato que no consta en el Registro, ni se remite a la escritura anterior de concesión del préstamo ni ésta se ha aportado para su despacho conjunto con la de ampliación, por lo que difícilmente podría inscribirse al amparo del artículo 144 de la Ley Hipotecaria una novación que no se ha pactado expresamente y cuyo contenido ignora el registrador; que en cuanto al segundo defecto el recurrente no ha interpretado bien el alcance del mismo pues en la nota no se dice que necesariamente deba cancelarse la hipoteca en cuanto a las cantidades amortizadas, sino que, si no se hace, la hipoteca para a garantizar por principal las cantidades que originalmente lo estaban más el importe del nuevo préstamo y así se deduce de los artículos citados en la misma; que podría pensarse que en la escritura se conviene una especie de cancelación parcial tácita, pero, aparte de que ello sería contrario a los artículos 82-1º. y 103-2º. y 4ª. de la Ley Hipotecaria y 179 de su Reglamento, no resulta del propio escrito del recurrente que sea lo querido pues, al parecer, lo pretendido es conseguir sin cancelación los mismos efectos prácticos que si ésta se hubiera otorgado con lo que, si bien se evitan gastos, también se elude el pago de los correspondientes impuestos.
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Galicia resolvió desestimar el recurso fundándose en que, sin perjuicio del interés de los argumentos del recurrente con base en las facultades que confiere el artículo 144 de la Ley Hipotecaria, no puede desconectarse de las exigencias del artículo 240 de su Reglamento que el Registrador expone y que hizo propias.
El recurrente apeló la anterior resolución reiterando sus argumentos y añadiendo que el artículo 240 del Reglamento Hipotecario en que se basa no disciplina los supuestos de ampliación de hipoteca y la necesidad en tal caso de cancelación parcial, resultando además que tan solo se acude al inciso segundo del dicho precepto y no al primero.
Vistos los artículos 1.860 y 1.876 del Código Civil; 12, 18, 104, 122 y 144 de la Ley Hipotecaria; 240 de su Reglamento y la Resolución de 26 de mayo de 2001.
1. Partiendo, como parte el registrador, de la posibilidad de inscribir la modificación de una hipoteca inscrita como consecuencia de la ampliación del préstamo que garantizaba, tan solo las objeciones opuestas en este caso concreto a esa inscripción pueden analizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 117 del Reglamento Hipotecario.
2. En la primera se rechaza la posibilidad de extender la garantía hipotecaria a los intereses de demora al no resultar del título calificado ni de los antecedentes del Registro que las cantidades impagadas por el prestatario queden sujetas al devengo de tales intereses ni se determina el cómo y cuanto de los que puedan devengarse por tal concepto. El defecto ha de confirmarse pues la propia accesoriedad del derecho de hipoteca respecto del crédito garantizado, argumento al que tan reiteradamente acude el recurrente, exige una precisa determinación de éste, tanto en cuanto a su existencia, presente o futura, como a su cuantía (cfr. artículo 12 de la Ley Hipotecaria) para inscribir su garantía, de suerte que mal puede pretenderse ésta si no consta de los elementos de que parte el registrador para calificar, el título presentado y los asientos del propio Registro (cfr. artículo 18 de la Ley Hipotecaria), y que son los mismos que han de servir de base para practicar el asiento, la existencia o causa que puede dar lugar al nacimiento de la obligación y la cuantía de la misma.
3. Y en cuanto al segundo de los defectos también procede confirmar la nota recurrida. Dada la accesoriedad e indivisibilidad de la hipoteca (cfr. artículos 1.860 y 1.876 del Código Civil y 104 y 122 de la Ley Hipotecaria), que nace en garantía de una concreta obligación y por un importe determinado (artículo 12 de la Ley Hipotecaria), con la que se transmite (artículos 1.212 y 1.528 del Código Civil) y se extingue, y que subsiste íntegra, en tanto no se cancele, aun cuando se haya reducido la obligación garantizada y, por tanto, cualquiera que sea la cantidad que en virtud de pagos parciales resulte aún debida, no puede utilizarse la misma, según señaló la Resolución de 26 de mayo de 2001, para garantizar otras responsabilidades de las previstas en su constitución, cual si de una hipoteca de propietario se tratase, tal como parece pretender el recurrente al considerar que hasta la suma garantizada cubre posibles ampliaciones del crédito original una vez que éste se ha reducido. El reconocimiento de esa reducción de la obligación no implica consentimiento cancelatorio alguno y su reflejo registral, posible conforme resulta del artículo 144 de la Ley Hipotecaria y 240 de su Reglamento, al margen de los efectos que pueda producir, no supone cancelación alguna. Por tanto, la ampliación de la responsabilidad hipotecaria de una finca para garantizar la del crédito que hasta entonces lo estaba habrá de hacerse, en su caso, por las nuevas cantidades que se pretenda que lo sean, con independencia y al margen de las anteriormente cubiertas por la hipoteca inscrita.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso confirmando el auto apelado.
Madrid, 9 de enero de 2002. La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
