En el recurso gubernativo interpuesto por doña Marissa Cotto, en representación de la sociedad W Dauphin España, S. A., frente a la negativa del registrador mercantil XVI de Madrid, don José María Rodríguez Barrocal, a inscribir la fusión de la citada sociedad por absorción de otra.
Hechos
I
Por escritura que autorizó el notario de Torrejón de Ardoz don José Gómez de la Serna Nadal el 8 de julio de 2004 se elevaron a públicos los acuerdos adoptados por las juntas generales de Plásticos Rokiski, S.L., Sociedad unipersonal y W. Dauphin España S.A., por los que la segunda absorbía a la primera.
II
Presentada copia de la escritura en el Registro Mercantil de Madrid fue calificada según nota fechada el 28 de julio de 2004 rechazando la inscripción por el siguiente defecto: «En cuanto a la sociedad W. Dauphin España S.A.: La hoja registral de la sociedad a que se refiere el precedente documento, ha sido cerrada por falta del depósito de cuentas anuales conforme a lo establecido en el Artículo 378 del RRM, sin que el acuerdo social que se pretende inscribir son de los exceptuados en dicho precepto. En consecuencia, es necesario para inscribir este documento que, con carácter previo, se practique el depósito de las Cuentas Anuales debidamente aprobadas o se acredite que la sociedad se encuentra en el supuesto contemplado en el apartado 5 del citado Artículo 378».
III
Doña Marissa Cotto interpuso recurso gubernativo frente a la anterior calificación en representación de W. Dauphin España S.A. -resultando del título calificado su condición de Administrador única de la misma- fundándolo en los siguientes motivos: que la calificación recurrida adolece de precisión al no concretar qué concretas cuentas sean las que faltan por depositar, provocando así indefensión; que las cuentas de W. Dauphin España S.A., se han presentado a depósito en el Registro Mercantil de Madrid: en concreto, respecto de las de los ejercicios 2001 y 2002 se tramitaron por el mismo Registro sendos expedientes de nombramiento de auditor a solicitud de socios minoritarios, el primero con el número 233/02 en el que se desestimó por el registrador la oposición de la sociedad al nombramiento, decisión apelada y confirmada por esta Dirección General y frente a la que, previa desestimación por silencio de la reclamación previa a la vía judicial civil ha dado lugar a la demanda de la que conoce el Juzgado de Primera Instancia n.º 45 de Madrid, procedimiento 177/2004, admitida a trámite por auto de fecha 8 de marzo de 2004 y actualmente en tramitación y el segundo al expediente 342/03, en el que también se rechazó la oposición de la sociedad al nombramiento siendo apelada y pendiente de resolución en esta Dirección General; que ninguno de los citados expedientes puede motivar la denegación de la inscripción ahora solicitada a la vista de lo dispuesto en la regla 4.ª del artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, aparte del efecto suspensivo que para los recursos frente a las calificaciones registrales establece el artículo 328 de la Ley Hipotecaria; y que la fusión lleva consigo la extinción de la sociedad absorbida y la cancelación de sus asientos es una de las excepciones previstas en el apartado 1 del mismo artículo 378 del Reglamento del Registro.
IV
El registrador elevó el expediente a esta Dirección General mediante escritos de 23 de Septiembre de 2004.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 205.2 y 221.2 de la Ley de Sociedades Anónimas; 56 y 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común; y 354.3 y 378.4 del Reglamento del Registro Mercantil.
1. Es evidente que la sanción legal de cierre registral que establece el artículo 221.1 de la Ley de Sociedades Anónimas para el supuesto de no depositarse en el Registro Mercantil las cuentas anuales debidamente aprobadas impediría la inscripción de una fusión de sociedades si la absorbente estuviera incursa en tal situación.
Ahora bien, alega el recurrente que en este caso concurren circunstancias que dejan en suspenso la aplicación de tal sanción. Considera como tales el que tanto para las cuentas del ejercicio 2001 como para las del 2002 se solicitó por un socio minoritario el nombramiento de auditor de cuentas al amparo de lo dispuesto en el apartado 2.º del artículo 205 de la Ley de Sociedades Anónimas. Tramitados los oportunos expedientes por el Registro Mercantil de Madrid, se rechazó en ambos casos la oposición de la sociedad a tal solicitud, decisiones apeladas ante esta Dirección General que rechazó la primera según resolución de 8 de octubre de 2002 y tenia pendiente de resolución la segunda al tiempo de presentarse en el Registro el titulo ahora calificado. Y en cuanto a aquella decisión de este Centro había sido recurrida en vía civil con admisión de la demanda por el juzgado correspondiente sin que en la misma fecha se hubiera dictado sentencia. Todo ello conduce, a juicio del mismo recurrente, a que haya de aplicarse el aplazamiento del cierre registral previsto en el apartado 4 del artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil hasta que hayan transcurrido tres meses a contar desde que se resuelva definitivamente la oposición al nombramiento de auditor, por lo que la falta de depósito de las cuentas de tales ejercicios no puede en este caso ser obstáculo a la inscripción solicitada.
2. Frente a tales argumentos ninguna objeción opone el registrador que no sea la literalidad de la norma legal, sin que se alcance a comprender por qué razón su nota parece admitir que podría operar, de darse, la excepción que se contempla en la regla o apartado 5.º de la misma norma reglamentaria antes citada y no las restantes. No obstante ese silencio la resolución del recurso obliga a examinar si la excepción alegada debe operar o no y el problema se reduce a determinar cuando ha de entenderse que existe resolución definitiva a la oposición al nombramiento de auditor.
El expediente registral a través del que se da respuesta a la solicitud prevista en el ya citado apartado 2.º del artículo 205 de la Ley de Sociedades Anónimas aparece desarrollado en Título III del Reglamento del Registro Mercantil destinado a regular «otras funciones del Registro», funciones distinta de la relativa a la inscripción de los empresarios y sus actos. Si ésta aparece presidida por la función calificadora como control de legalidad que en aras del interés público a que responde la publicidad registral es llevado a cabo por el registrador de forma unilateral y objetiva, ajena a la idea de contienda u oposición de intereses entre partes, en los expedientes sobre nombramiento de auditores a que se refiere el tan repetido artículo 205.2 de la Ley de Sociedad Anónimas existe un foro de contraposición de intereses que ha de resolver el registrador como órgano de la Administración. Si se tiene en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre con el recurso gubernativo frente a la calificación registral el que se interponga frente a la resolución del registrador en aquellos expedientes (artículo 354.3 del mismo Reglamento) ni tiene una denominación especial, ni es objeto de regulación específica en cuanto al procedimiento a que está sujeto o los recursos de que es susceptible, parece lo más lógico reconducir todo ello al régimen general de los actos y procedimientos administrativos, con lo que la resolución de esta Dirección General, al margen de que pueda ser recurrida ante los Tribunales, ha de tener el mismo tratamiento que los actos que agotan la vía administrativa con los consiguientes efectos de ejecutividad, presunción de validez y eficacia que proclaman los artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, salvo que por el juez ante el que se recurra se acuerde la medida cautelar de dejar esa ejecución en suspenso, algo que en el caso planteado no consta que haya ocurrido. Y siendo así, en este caso al tiempo de la calificación recurrida habían transcurrido los tres meses desde la resolución definitiva durante los que estuvo en suspenso el cierre registral y que ya regía en tal momento ante la falta de depósito de las cuentas del ejercicio 2001.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria y art. 86 ter 2.e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Madrid, 15 de julio de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Registrador Mercantil n.º XVI de Madrid.
