En el recurso interpuesto por don Luis Gerardo García-Royo Muñoz, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Granada contra la negativa del Registrador de la Propiedad número dos de dicha localidad, don Jesús Camy Escobar, a inscribir una escritura de elevación a público de un expediente administrativo de adjudicación de finca, en ejecución forzosa, por incumplimiento de Convenio Urbanístico.
Hechos
I
Mediante Escritura otorgada ante el Notario de Granada don Andrés Tortosa Muñoz, el 30 de mayo de 2006, don Luis Gerardo García -Royo Muñoz, en nombre y representación de la Gerencia de Urbanismo y Obras municipales del Excmo. Ayuntamiento de Granada, procedió a elevar a público un expediente administrativo, relativo a la Adjudicación, en vía de ejecución forzosa, del pleno dominio de una finca registral, en cumplimiento de un Convenio Urbanístico firmado con la mercantil «Promociones Beiro Sur, S. L.».
II
Presentada la indicada Escritura en el Registro de la Propiedad número dos de Granada fue calificada de la siguiente forma: El día seis de junio de dos mil seis fue presentada al Diario 38 escritura de «elevación a público de expediente administrativo», otorgada el treinta de mayo del mismo año ante el notario de Granada don Andrés Tortosa con el n° 2024 de su protocolo, habiéndole correspondido el asiento de presentación n° 733. En dicho título comparece el Ilmo. Sr. don Luis Gerardo García Royo Muñoz, como Vicepresidente de la Gerencia de Urbanismo y obras Municipales del Ayuntamiento de Granada al objeto de adjudicar a la Corporación, en vía de ejecución forzosa de un convenio urbanístico, el pleno dominio de un local comercial de doscientos metros cuadrados inscrito en este registro con el n° 26.624, incorporándose las correspondientes certificaciones así como el testimonio de los documentos y actos administrativos recaídos en el expediente al objeto de adverar los trámites seguidos en el referido procedimiento hasta concluir en la ejecución forzosa por sustitución y que de forma sintética pasamos a relatar. Con fecha dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y siete el Excmo. Ayuntamiento de Granada y la entidad mercantil Beiro Sur S. L., entonces en formación, suscribieron un «convenio urbanístico para el desarrollo del área de actuación E.E.-6.01. de la revisión del PGOU en la actual fábrica de piensos Sanders», posteriormente complementado y ratificado mediante Addenda suscrita el veinticinco de marzo de mil novecientos noventa y nueve por las mismas partes. Se incorpora certificación que recoge ambos documentos expedida por don Gustavo García Villanova Zurita, como Secretario Delegado de la Gerencia de Urbanismo el día diecisiete de mayo de dos mil seis, y de la que resulta que su objeto es el desarrollo urbanístico de los terrenos referenciados, comprometiéndose el Ayuntamiento, o el promotor si fuese procedente, a redactar las figuras de planeamiento que procedan para adecuar las clasificaciones del suelo a Uso Residencial, en base a las determinaciones del PGOU -85 y las propuestas contenidas en la Revisión del PGOU aprobado inicialmente y a lo especificado en el convenio. En éste se reseña que en el momento de su firma los terrenos afectados tienen asignado un uso pormenorizado de industrial singular aislada, estableciéndose que como consecuencia de la Innovación del instrumento de planeamiento este pasará a ser residencial y estableciéndose una determinada edificabilidad máxima en función de los datos obrantes para la Revisión del PGOU. No obstante ello, se acuerda materializar el convenio en desarrollo de las previsiones de la Revisión del PGOU, pero condicionado al aprovechamiento final que otorgue la Revisión, lo que conllevará la obligación del promotor de efectuar las transferencias a que le obligue la diferencia de aprovechamiento entre el contemplado en el convenio, coincidente con el previsto en la aprobación inicial de la Revisión del PGOU, y el que resulte de la Aprobación Definitiva del PGOU, comprometiéndose a adquirir para tal fin las Unidades de Aprovechamiento que sean necesarias, si bien el Ayuntamiento se reserva la posibilidad de sustituir esta venta por una permuta a cambio de obra recibiendo viviendas totalmente terminadas por un valor equivalente, así como a compensar los equipamientos correspondientes al incremento del número de viviendas resultantes del cambio de Clasificación. Por su parte la empresa promotora se compromete, además, a ejecutar o bien a financiar la ejecución de determinadas obras de urbanización, incluso fuera del ámbito de la actuación, y a «ceder al Ayuntamiento 200 m2 de locales comerciales terminados, para uso municipal, valorados en 65.000 ptas/m2. Las escrituras públicas de transmisión del promotor al Ayuntamiento de Granada, se llevarán a cabo previa concesión de la licencia de obras». El convenio urbanístico, según resulta de la certificación, fue aprobado por el Pleno municipal en la sesión celebrada el veintiséis de septiembre de mil novecientos noventa y seis, es decir con anterioridad a la fecha en que fue suscrito por la partes, el posterior dieciséis de diciembre del mismo año, sin que se inserte o acompañe el contenido del referido acuerdo al objeto de comprobar su adecuación con el clausulado final del convenio. Como ya se ha indicado las previsiones del convenio urbanístico fueron complementadas mediante un nuevo acuerdo de veinticinco de marzo de 1999, del que no consta que haya sido objeto de aprobación, y en el que a los efectos que aquí interesan, se aclara que los 200 m2 de locales han de estar completamente terminados, incluyendo climatización y se opta por sustituir la venta de aprovechamientos por 698 m2 de viviendas terminadas, valorándose el m2 a 125.000 Ptas., ascendiendo a un total de 87.250.000 Ptas., si bien por tratarse de aprovechamiento urbanístico se propone su aplicación «a la actuación urbanizadora en cumplimiento de actuaciones urbanísticas municipales en desarrollo del planeamiento» convenidas con asociaciones vecinales fuera del ámbito de actuación. Una vez equidistribuida la unidad e inscrito el proyecto de Reparcelación la entidad mercantil Promociones Beiro Sur SL. procedió sobre las parcelas de reemplazo adjudicadas a construir un conjunto urbanístico denominado Mirador de la Vega, llevando a cabo las correspondientes declaraciones de obra nueva y resultando de las mismas la existencia de un local comercial de 200 m2, identificado con el número cinco y que figura inscrito a su favor como la finca registral 26.624 al tomo 710, libro 214, folio 20, inscripción primera del archivo del registro n' 2 de Granada. Que con la finalidad de proceder a «la liquidación de los costes de urbanización del sistema de compensación» por el que se ejecuta la unidad objeto del convenio urbanístico, la Alcaldía dictó Decreto el doce de mayo de dos mil cinco, expediente 6189/02 de la Gerencia de Urbanismo, requiriendo a la mercantil Promociones Beiro Sur SL. para que en cumplimiento de lo estipulado en el convenio urbanístico y su addenda procediese a formalizar la cesión de los 200m2 de local totalmente terminado, que de forma unilateral concretaba en la registral 26.624, concediéndole para ello un plazo de quince días a constar desde la fecha de la notificación, que tuvo lugar el treinta del mismo mes, con la advertencia expresa de que caso de no ser atendido el requerimiento se iniciaría el correspondiente procedimiento para su ejecución forzosa, sin que se haya presentado recurso alguno contra dicho acuerdo. Desatendida la pretensión municipal la Gerencia de Urbanismo requirió al notario autorizante del título calificado para que mediante Acta instase a la promotora a comparecer el la sede del organismo autónomo local el día ocho de mayo de dos mil seis al objeto de formalizar la escritura pública de cesión del local comercial ya descrito. La notificación fue cursada mediante Acta redactada con el n° 1370 de su protocolo que fue recibida por la sociedad destinataria el siguiente día doce. También consta unido al expediente administrativo Informe propuesta emitido el veinticinco de abril de dos mil seis por don Emilio Martín Herrera, Jefe del Servicio de Gestión y Patrimonio de la Gerencia de Urbanismo en el que se propone al Sr. Alcalde, Presidente de la Gerencia de Urbanismo, para que delegue competencias en el Sr. Vicepresidente en orden a la formalización de la escritura publica de cesión a favor del Ayuntamiento de Granada y que caso de incomparecencia de la promotora se proceda a la firma de la misma por ejecución forzosa conforme al artículo 96.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas de 26 de noviembre de 1992, propuesta que es aceptada mediante Decreto dictado el cuatro de mayo de dos mil seis por el Sr. Alcalde Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Granada, testimonio del cual igualmente se incorpora. En la fecha prevista la entidad requerida compareció por medio de su representante legal alegando, mediante manifestaciones recogidas en Acta formalizada por el mismo notario, el incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones asumidas en el convenio, la aplicación del artículo 1124 del Código Civil a las obligaciones dimanantes de estos convenios urbanísticos y que por tanto, conforme al artículo 1100 del Código Civil, no se encuentra en situación de mora de modo que no puede ser compelido a la cesión del local hasta tanto el Ayuntamiento cumpla con sus obligaciones. Estas divergencias interpretativas motivaron el recurso contencioso administrativo 149/04 del juzgado de dicho orden n° 3 de Granada, que dictó sentencia 271/2005 de día veinticinco de octubre desestimando, según manifiesta el Sr. Vicepresidente de la Gerencia, las pretensiones de Promociones Beiro Sur, SL., la cual se encuentra en la actualidad en tramite de apelación n° 158/2006 ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de Granada del TSJ de Andalucía, extendiéndose también la misma a la denegación de la petición de suspensión según rollo de apelación 331/04. En relación con la liquidación de los costes de urbanización se dictó Decreto por la Alcaldía el cuatro de diciembre de 2003, reclamando el abono de 738.865,47 E, el cual fue recurrido ante la jurisdicción contencioso administrativa que denegó la suspensión solicitada por Auto de cuatro de mayo de dos mil cuatro, lo que derivó en la apertura del correspondiente procedimiento administrativo de apremio que motivó la anotación preventiva de embargo letra A sobre la registral 26624 y otras mas, solicitándose en el documento que motiva la presente nota su cancelación por confusión de derechos, si bien el compareciente deja claro la integra subsistencia de la deuda que dio origen a la mencionada anotación, ya que la cesión que unilateralmente y en ejecución forzosa realiza el Vicepresidente de la Gerencia no tiene en modo alguno el carácter de pago, ni siquiera parcial, dado que se trata de una deuda distinta de la apremiada. Por todo lo expuesto, el Sr. García Royo, en la «representación con que interviene de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Granada y en ejecución del Decreto de la presidencia de dicha Gerencia procede a adjudicar al Ayuntamiento en vía de ejecución forzosa el pleno dominio de la registral 26.624.». El registrador que suscribe en base al principio de calificación que dimana del artículo 18 de la LH y en el ejercicio de las competencias que legalmente tiene atribuidas en cuanto al control de la legalidad de los documentos que acceden al registro emite calificación negativa de acuerdo con las consideraciones y razonamientos jurídicos que resultan de los siguientes Fundamentos de Derecho. La cuestión que se aborda en la presente nota de calificación consiste en dilucidar si cabe utilizar el trámite de ejecución forzosa previsto para los actos administrativos en los artículos 95 y SS de la LRJAP, para conseguir el cumplimiento unilateral y coactivo de obligaciones de entrega de bienes inmuebles resultantes de convenios urbanísticos, no derivadas de cesiones obligatorias, en los casos en que surgen discrepancias entre las partes. Ello nos conduce, en primer lugar, a analizar siquiera de forma somera la naturaleza de los convenios urbanísticos, el régimen jurídico aplicable, efectos que producen en cuanto a las mutaciones jurídico reales objeto de los mismos y titulación necesaria para su acceso al registro de la propiedad, para posteriormente ocuparnos de los requisitos necesarios para que opere la ejecución forzosa de los actos administrativos y si ello es posible en el supuesto planteado. El convenio urbanístico es una figura que ha adquirido un gran auge en los últimos años, sobre todo al amparo de la normativa que en materia de suelo han dictado prácticamente todas las CCAA, pues en la legislación estatal solo encontramos una referencia a ellos en el artículo 303 del TR de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 y quizás de forma indirecta en el artículo 21 de la LRJSV de 13 de abril de 1998. Los convenios urbanísticos tienen su antecedente en el urbanismo concertado que se desarrolló en torno a los Programas de Actuación Urbanística como instrumento para conseguir la ordenación del suelo urbanizable no programado y que ahora se ha potenciado con las concesiones urbanísticas a los denominados Agentes Urbanizadores. En definitiva se trata de facilitar la iniciativa privada en el desarrollo, gestión y ejecución del planeamiento. Esta falta de regulación junto con la multitud de fines perseguidos con los convenios urbanísticos hacen difícil su definición, si bien de un modo omnicomprensivo pueden considerarse como una vinculación contractual entre una Administración pública y un particular, normalmente sometida a un régimen de derecho administrativo y que ha de tener una relación directa con el desarrollo de las competencias urbanísticas, en especial para facilitar la elaboración y ejecución de las normas de planeamiento, aunque en la mayoría de los casos se trata de convenios atípicos al carecer de sanción legal explícita y estar redactados para cubrir diversas finalidades, a veces heterogéneas y desvinculadas del planeamiento. Por tanto nos encontramos ante negocios jurídicos bilaterales que producen obligaciones reciprocas para ambas partes, aunque existen excepciones como los llamados convenios de fijación en los que se concreta el alcance de un obligación impuesta por la propia Ley. Actualmente la situación tiende a reconducirse debido al desarrollo normativo de las CCAA que ha recogido diversos tipos de convenio urbanístico, usualmente sobre planeamiento y gestión, cuya tramitación, celebración y cumplimiento ha de estar regido los principios de transparencia y publicidad, creándose al efecto los correspondientes registros administrativos. En esta línea la vigente Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía recoge en su artículo 30 los convenios urbanísticos de planeamiento. Deducido su carácter contractual, STS 6-4-1993, 30-10-1997, ha de ser determinado su régimen jurídico, que está decisivamente condicionado por el hecho de que una de las partes es siempre una Administración pública, normalmente un Ayuntamiento o algún Organismo autónomo, lo que conlleva su deriva al ámbito del derecho administrativo con aplicación del RDL 2/2000 de 16 de junio por el que se aprueba el TR de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas, coincidiendo la mayoría de la doctrina en considerarlos como contratos de naturaleza administrativa especial, encuadrables en el artículo 5.2.b de la LCAP, «por resultar vinculados al giro o trafico especifico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad publica de la especifica competencia de aquella o por declararlo así una Ley». Continuando con la cuestión del régimen jurídico ha de precisarse ahora si todo el contenido del convenio urbanístico está sometido a la misma normativa, o por el contrario éste puede segregarse para recibir un tratamiento diferenciado en función de la naturaleza y finalidad del pacto. Esta problemática aparece con cierta frecuencia en los convenios urbanísticos atípicos, suscritos con anterioridad al desarrollo normativo autonómico, y en los que se persiguen una serie de objetivos de lo mas diverso, que a veces no guardan relación alguna con la función publica urbanística y tienen por objeto bienes patrimoniales ajenos al ámbito de actuación sobre el que se quiere incidir y desligados del proceso edificatorio, estando, como sucede en este caso, ante simples transmisiones de bienes sujetas al derecho privado. Y es que la práctica ha convertido a los convenios urbanísticos en una especie de «documento ómnibus» que se aprovecha para intentar documentar conforme al derecho administrativo una serie de negocios traslativos que no tienen más finalidad que contribuir a la financiación municipal. Por su similitud podría compararse esta controversia con la existente en relación al contenido y ámbito de los convenios reguladores en materia de separación y divorcio, bajo cuyo manto se articulan negocios y transacciones completamente ajenas a la liquidación de la sociedad conyugal. Se trae en este punto a colación la STS de 23-5-1988 según la cual «ha de partirse de la base de que el contrato administrativo no es una figura radicalmente distinta al contrato privado, pues responde claramente a un esquema contractual común elaborado por el Derecho Civil, de modo que la calificación de un contrato como administrativo resulta procedente cuando la vinculación de su objeto al interés publico alcanza tal entidad que dicho interés no tolera que la administración se despoje de sus prerrogativas exorbitantes». Es evidente que tal grado de vinculación o de conexión no puede predicarse respecto, de la transmisión de 200 metros cuadrados de locales comerciales; lo que sucede es que bajo la aparente unidad causal del convenio urbanístico se estructuran negocios jurídicos muy diferentes. Por ello consideramos que el supuesto objeto de esta nota ha de subsumirse en el artículo 5.3 de la LCAP, que considera como privados los contratos celebrados por la Administración cuando tengan por objeto la «compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles «, con la consecuencia lógica que para ellos establece el artículo 9 LCAP: los contratos privados de las Administraciones publicas se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas administrativas especificas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, y en cuanto a sus efectos y extinción por las normas de derecho privado. Por otro lado los indicados contratos sobre bienes inmuebles habrán de respetar en cuanta o a su preparación y adjudicación las normas patrimoniales de las correspondientes administraciones públicas, con el corolario enunciado en el n° 3 del mismo precepto: El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos privados, siendo no obstante separables e impugnables en el orden contencioso administrativo los actos administrativos que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato. En apoyo de esta argumentación puede verse el Auto del Tribunal Supremo de 25-10-1993 que declara el carácter civil de la compra de terrenos por un Ayuntamiento que no se encuentran ligados a las necesidades propias de la ejecución del planeamiento urbanístico. Las anteriores consideraciones son corroboradas por diversos preceptos de la legislación estatal en la materia. Así, el artículo 303 del TR de la LS de 1992 recoge la tesis general ya vista sobre el carácter jurídico administrativo de todas las cuestiones que se susciten con ocasión o como consecuencia de los actos o convenios «regulados en la legislación urbanística aplicable» entre los órganos competentes de las Administraciones públicas y los propietarios individuales o asociados, «incluso las relativas a las cesiones de terrenos para urbanizar o edificar». La homogeneidad de régimen jurídico se vincula a la tipicidad del convenio, pues solo de este modo se asegura una estructura negocial y unos efectos uniformes. A sensu contrario, en los convenios atípicos se estará a la realidad negocial realmente pretendida por las partes que como ya hemos dicho puede ser muy variada y desvinculada de la función publica urbanística. Por este motivo el inciso final del precepto aclara, para que no hayas dudas acerca de su exclusión del artículo 5.3 de la LCAP, que a pesar de tratarse de bienes inmuebles la naturaleza jurídico administrativa del convenio se extiende igualmente a las cesiones de terrenos para urbanizar o edificar. Resulta coincidente el desarrollo llevado a cabo por el artículo 32 del RD 1093/1997 de 4 de julio por el que se aprueban las Normas Complementarias al Reglamento para la Ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de naturaleza Urbanística: «las cesiones de terrenos que no tengan legalmente el carácter de obligatorias o que no resulten de convenios urbanísticos tipificados en la legislación sobre el suelo, se ajustaran a los requisitos formales exigidos para las donaciones de bienes inmuebles». En nuestro caso la cesión de 200 metros cuadrados de locales ni tiene el carácter de obligatoria, ni surge de un convenio urbanístico recogido en la normativa del suelo de Andalucía, que es de fecha posterior y solo se refiere a los de planeamiento con unos requisitos y efectos plasmados en el artículo 30 de la LOUA de 2002 y tampoco tienen por objeto terrenos vinculados a los desarrollos urbanísticos del plan, sino un local de propiedad privada de la empresa promotora y por si todo ello no fuese suficiente, en la cláusula novena del convenio se vincula expresamente la transmisión de la propiedad al otorgamiento de la correspondiente escritura. Este esquema legislativo es además coherente con el contenido del artículo 7 de la LCAP, que prevé que los contratos administrativos especiales, y los convenios urbanísticos lo son en los términos expuestos, es decir siempre que estén relacionados con la elaboración del planeamiento, su gestión o con los actos de ejecución, se « regirán por sus propias normas con carácter preferente», sean autonómicas o estatales, siendo de aplicación en todo caso la LCAP en cuanto a su preparación, adjudicación efectos y extinción, quedando como derecho supletorio las restantes normas de Derecho Administrativo y de Derecho Privado. La conclusión es que la cesión del local de 200 metros está sometida, de acuerdo con los artículos 5.3 LCAP, 303 TR de la LS de 1992 y 32 de las Normas Complementarias al Derecho privado y ha de ser formalizada mediante escritura publica en la que, como después veremos, ha de intervenir el representante de la sociedad cedente. Previsión que incluso es contemplada por las partes en la cláusula novena del convenio urbanístico elevado a público unilateralmente por la Administración. Como puede apreciarse de los anteriores razonamientos es muy importante determinar el régimen jurídico aplicable a un convenio urbanístico, pues ello va a tener incidencia, cuando tiene por objeto mutaciones jurídico reales o negocios de garantía afectantes a bienes inmuebles, en el título necesario para practicar la inscripción registral. De manera que si el acto traslativo está sujeto a las normas de Derecho Privado la formalización en escritura pública con intervención de ambas partes será ineludible. Por el contrario si está sujeto al Derecho Administrativo, que será la regla general cuando nos encontremos ante convenios tipificados o atípicos que por sus características merezcan ser considerados como contratos administrativos especiales, entonces por mandato del artículo 54 de la LCAP el propio documento administrativo será título suficiente para acceder a cualquier registro publico, si bien podrá elevarse a escritura publica cuando lo solicite el contratista siempre que soporte los gastos necesarios para ello. Esta afirmación no obstante ha de ser complementada, de modo que si el convenio contiene todas las determinaciones necesarias para su inscripción directa, de acuerdo con el artículo 2.2 de las NCRH, habrá de acompañarse de la certificación acreditativa del acto administrativo de su aprobación, que debe haber ganado firmeza en la vía administrativa. Criterio sostenido por el artículo 177.1.a, de la LOUA que declara inscribibles «los actos administrativos de aprobación de convenios urbanísticos cuando supongan la alteración de la descripción registral, del dominio o de cualquier otro derecho real de la finca o fincas objeto del mismo». Por el contrario, cuando el convenio carezca del contenido suficiente para su inscripción deberá integrarse mediante el Acta prevista en el artículo 30.3 de las NCRH, que reflejará el acuerdo de voluntad entre los titulares registrales y la Administración actuante, de la que se expedirá la correspondiente certificación para acompañar al convenio. Siguiendo con el esquema expositivo de la nota corresponde ahora detenerse en el análisis de la naturaleza y requisitos que conforman el procedimiento de ejecución forzosa, regulado en los artículos 93 a 101 de la LRJAP, así como la viabilidad de su ejercicio en el supuesto objeto de la presente calificación. El procedimiento de ejecución forzosa no es sino una manifestación del derecho de autotutela que se reconoce a la Administración para proceder por si a la ejecución de sus propios actos sujetos al derecho administrativo, pues según los artículos 56 y 57 de la LPAC tienen carácter ejecutivo en los términos fijados en la propia norma, ya que se presumen validos y por regla general han de producir efectos desde la fecha en que se dicten. Lo primero que ha de ser destacado es que el procedimiento administrativo de ejecución es un proceso conexo con otro anterior, cuyo acto terminal le sirve precisamente de fundamento jurídico; es la base sobre la que se articula. Por esta razón el artículo 93 de la LPAC prohíbe iniciar «cualquier actuación material de ejecución de resoluciones que limiten los derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico», que ha de ser en todo caso previamente notificada. Esta peculiaridad es reconocida por el Tribunal Supremo en sentencias de 14-2-1977 y 13-7-1987, afirmando que «la ejecución ha de estar en línea directa de continuación del acto, limitándose a realizar el contenido del acto administrativo que el obligado no ha cumplido, sin transformar dicho contenido ni añadir ninguna obligación nueva». Se trata de un nexo que conecta un procedimiento declarativo con otro de ejecución. De ahí que en opinión de la doctrina mas autorizada se necesite la concurrencia de tres actos administrativos: a) el acto continente de la obligación que no ha sido cumplida voluntariamente por el interesado y que por tanto ha de ser ejecutado por la fuerza y que se constituye en el fundamento de la ejecución; b) el apercibimiento al obligado; y c) el titulo ejecutivo. Solo después de producidos estos tres actos podrá tener lugar la iniciación del procedimiento de ejecución forzosa, mediante el cual la Administración, actuando por si misma a través de los procedimientos coactivos establecidos por el legislador, puede realizar el derecho que creo unilateralmente con el acto administrativo base. Esta ejecutoriedad de los actos de las Administraciones publicas sujetos al derecho administrativo ha de ser materializada a través de sus órganos competentes, previo apercibimiento de la ejecución, respetando el principio de proporcionalidad y utilizando alguno de los medios que de forma taxativa enumera el artículo 96 de la LPA, si bien a los efectos de esta nota solo interesa el de «ejecución subsidiaria» desarrollado por el posterior artículo 98, que es planteado como una unidad jurídica que no obstante suscita problemas de difícil interpretación. Mediante esta potestad de ejecución forzosa se procede a transformar la obligación inicial en otra obligación de contenido dual: por un lado la obligación del sujeto incumplidor de soportar la actuación de Administración o de otra persona designada por ella conforme a las normas de derecho administrativo aplicables, qué habrá de realizar aquello que no hizo el obligado, y de otro la obligación del incumplidor de pagar los gastos necesarios para llevar a cabo esa actuación sustitutoria, así como los perjuicios derivados de su incumplimiento. De las dos categorías en que se dividen los procedimientos ejecutivos, «dación « y « transformación» estaríamos por tanto en esta ultima categoría; no se trata de dar o entregar alguna cosa, sino realizar un quehacer que es predominantemente material. Pero no toda obligación puede ser objeto de este procedimiento, pues existe una limitación: no cabe utilizarlo si la obligación de hacer es de carácter personalísimo, por ello el artículo 100.2 LRJAP establece que en este caso «el obligado deberá resarcir los daños y perjuicios, a cuya liquidación y cobro se procederá en vía administrativa». Procede ahora ver la aplicación de estos principios de la ejecución forzosa a los convenios urbanísticos y mas particularmente al que centra esta nota de calificación. Lógicamente el carácter paccionado de los convenios urbanísticos que participa de la naturaleza de los contratos administrativos influye en la forma en que han de ser ejecutados, pues se trata de obligaciones que surgen de una relación jurídica perfeccionada por el acuerdo de voluntades de las partes y no de un acto administrativo. Lo que sucede en la mayoría de las ocasiones es que este contenido en principio obligacional se transforma en un «deber» por la incorporación del convenio urbanístico al planeamiento general o a los instrumentos que lo desarrollan y ejecutan, adquiriendo en consecuencia un carácter normativo mediante el acto administrativo de su aprobación. Así, el vigente artículo 134 del TRLS de 1992 establece que «los particulares, al igual que la Administración, quedaran obligados al cumplimiento de las disposiciones sobre ordenación urbana contenidas en la legislación urbanística aplicable y en los Planes y Programas de Actuación Urbanística, estudios de detalle, proyectos, normas y ordenanzas aprobadas con arreglo a la misma». Esta obligatoriedad de los instrumentos de planeamiento, que tienen carácter normativo, nos conduce al artículo 301 del mismo cuerpo legal: «los Ayuntamientos podrán utilizar la ejecución forzosa y la vía de apremio para exigir el cumplimiento de sus deberes a los propietarios hablamos por tanto de deberes y no de obligaciones. En iguales términos se pronuncia en el ámbito autonómico la LOUA 7/2002 de 17 de diciembre, no vigente en el momento en que se suscribió el convenio protocolizado, que en su artículo 34 contempla que la aprobación de los instrumentos de planeamiento conlleva « la obligatoriedad del cumplimiento de sus disposiciones por todos los sujetos, públicos o privados, siendo nulas cualquier reserva de dispensación y la ejecutividad de sus determinaciones a los efectos de la aplicación por la Administración publica de cualesquiera medios de ejecución forzosa». En términos generales puede por tanto afirmarse que el modo normal de ejecución de los convenios urbanísticos, sobre todo los tipificados, es su integración en los instrumentos de planeamiento, procediéndose a la cesión de terrenos, dotacionales y viales, así como a la Asunción y ejecución de los costes de urbanización en la fase de equidistribución, siendo especialmente idóneo el proyecto de Reparcelación. La Administración puede en estos casos obligar a los propietarios de terrenos al cumplimiento de sus deberes, bien sean los establecidos con carácter legal o bien los asumidos en virtud de convenio, utilizando preferentemente los medios de ejecución forzosa previstos en la legislación urbanística aplicable. Así, en Andalucía, la norma vigente permite la expropiación forzosa, la Reparcelación forzosa, el cambio de sistema de ejecución de iniciativa privada por otro de carácter público, la ocupación directa de los terrenos de carácter dotacional, etc. Pero también puede, además, cuando ello sea posible con la naturaleza de la obligación acudir a los medios relacionados en el artículo 96 de la LRJAP, en especial el procedimiento de apremio y la ejecución subsidiaria de «obligaciones de hacer de carácter material y que no tengan naturaleza personal». Como es obvio y-ya se ha apuntado anteriormente, también puede presentarse el supuesto' de conveníos urbanísticos que contengan mutaciones jurídico reales que impliquen tranmisiones de dominio o constitución de derechos reales de garantía a favor de la Administración, que han de ser materializadas con anterioridad a la redacción o aprobación de los instrumentos de planeamiento. En estos casos su carácter jurídico administrativo, la forma de ejecución, el orden jurisdiccional competente, la titulación necesaria para su inscripción va a depender de que se cumplan los dos requisitos que a tal fin exigen el artículo 303 del TRLS de 1992 y el correspondiente artículo 32 de las Normas Complementarias al RH para la Inscripción de Actos de Naturaleza Urbanística: que se trate de convenios tipificados o regulados por la legislación urbanística y que su contenido este vinculado a la elaboración, gestión o ejecución del planeamiento, pudiendo comprender, como excepción a la regla general que excluye del ámbito administrativo las cuestiones relativas al derecho de propiedad, las cesiones de terrenos para urbanizar o edificar. Si concurren estas circunstancias y el convenio reúne todos los elementos estructurales para definir el derecho que constituye su objeto, este documento administrativo una vez sea aprobado por el órgano competente es titulo hábil para transmitir directamente la propiedad y producir el correspondiente asiento registral (artículo 54 LCAP). Finalizaremos la fundamentación jurídica del acuerdo refiriéndonos a la posibilidad de aplicar la ejecución forzosa subsidiaria para conseguir la transmisión de los 200 m2 de local comercial mediante la protocolización unilateral de «expediente urbanístico». La respuesta viene ya dada por las consideraciones anteriores, de ahí que por la complejidad y novedad de la cuestión suscitada hayamos decidido realizar este desarrollo un tanto extenso, y ha de ser claramente negativa. Nos encontramos ante un convenio urbanístico anterior a la entrada en vigor de la LOUA, no tipificado y con un contenido heterogéneo, pues se pretende anticipar la concesión de licencia de obras con las condiciones previstas en el PGOU en revisión, permitiendo en consecuencia la apropiación de la edificabilidad 'máxima prevista en el planeamiento tras su innovación, asumiendo a cambio la empresa promotora determinadas obligaciones de urbanización, algunas en ámbitos externos a la Unidad, por un valor equivalente a los aprovechamientos urbanísticos adquiridos, así como, finalmente, 200m2 de local comercial terminado con inclusión de climatización, sin que conste de los acuerdos firmados su exacta ubicación, pues se realiza el pacto en términos genéricos. A su vez toda la operación resultante del convenio se encuentra condicionada «al aprovechamiento que la revisión del PGOU le otorgue a estos terrenos», es decir que la edificabilidad prevista se corresponda con la finalmente aprobada, cuestión sobre la que han surgido diferencias que las partes están ventilando en el correspondiente procedimiento contencioso administrativo, actualmente en fase de apelación. No obstante ello el Ayuntamiento ha incoado expediente 6189/02 para proceder a la liquidación de los costes de urbanización asumidos por la promotora, que han sido evaluados en 738.865,47 E, habiendo procedido a su cobro mediante procedimiento de apremio que ha motivado, entre otras fincas de la sociedad promotora, la que es objeto del expediente protocolizado y cuya cancelación por confusión se solicita en el título calificado. El negocio jurídico llevado a cabo en el convenio y su posterior addenda puede calificarse bien como permuta de inmueble a cambio de cesión de aprovechamiento urbanístico, bien como adjudicación en pago de parte de la deuda resultante de los costes de urbanización asumidos y de las UAS transferidas. Sea cual fuere la causa de esta transmisión lo cierto es que se desprende de un negocio atípico no contemplado en la legislación urbanística, que las partes califican como convenio urbanístico y que, al menos en lo relativo a la cesión de 200m2 de local, no tiene ninguna relación con el planeamiento, urbanización o edificación del Área de Actuación ED 6.01 de la revisión del PGOU de 1985. Esto determina, por aplicación del vigente artículo 303 del TRLS de 1992 y el artículo 5.3 de la LCAP, su consideración como contrato privado, sometido en cuanto tal, excepto en lo relativo a su preparación y adjudicación, a las normas de derecho privado, siendo el orden jurisdiccional civil el competente para resolver cualquier controversia que surja entre las partes respecto de esta transmisión de local comercial, (artículo 9.1 y 3 de la LCAP y artículo 2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa). Por otro lado el carácter privado y paccionado de la relación jurídica surgida del convenio en lo relativo a la cesión del local excluye cualquier medida ejecutiva, pues la ejecutoriedad solo se predica respecto de los actos administrativos. Es evidente que la obligación de transmitir el local al Ayuntamiento de Granada deriva de un negocio que participa de la naturaleza de los contratos y no de un acto administrativo, adoleciendo por tanto la ejecución forzosa de la resolución administrativa primigenia que sirve de base en los términos en es exigida por el artículo 93 de la LRJAP. No existiendo este procedimiento administrativo previo carece de fundamento el acto de apercibimiento y el inicio posterior del propio procedimiento de ejecución, pues falta esa conectividad o nexo con la resolución administrativa que debería darle soporte o cobertura. Como ratifican los posteriores artículos 94 y 95 solo cabe mantener la autotutela ejecutoria respecto de los actos administrativos (STC de 10-2-1984). Pero además la ejecución forzosa subsidiaria, en cuanto supone la realización de un quehacer material del obligado por parte de la Administración o de un tercero designado por ella, solo puede operar cuando se trate de obligaciones de hacer que no tengan carácter personalísimo, artículo 98 LRJAP. En este punto no se comparte la opinión del compareciente cuando afirma que el otorgamiento de escritura publica no es un acto personalísimo, pues se considera que tal acto de documentación en cuanto que supone la prestación formal de un consentimiento, en los términos exigidos por el articulo 1261 del Código Civil, solo puede ser realizado por el titular que dispone de la capacidad dispositiva, sobre todo si ha de tener por objeto un derecho de propiedad que goza de reconocimiento constitucional. Artículo 33 CE y artículo 20 LH. En definitiva, no es admisible la ejecución forzosa subsidiaria porque ni estamos ante un acto que desenvuelve sus efectos en el ámbito administrativo, ni el consentimiento para que opere la transmisión puede ser realizado por sustitución dado su carácter personal. Partiendo de los anteriores razonamientos y fundamentos de derecho, el registrador que suscribe acuerda suspender la inscripción de la escritura publica referenciada por no comparecer, al objeto de prestar su consentimiento para la cesión de la registral 26.624, la entidad Promociones Beiro Sur como titular registral de la finca, sin que su voluntad para tal fin pueda ser suplida unilateralmente y de forma coactiva por el Ayuntamiento de Granada mediante el procedimiento de ejecución forzosa subsidiaria, por no dimanar la obligación de entrega del local de un acto administrativo, sino de un pacto sujeto a las normas de derecho privado que excluye el carácter jurídico administrativo de la relación, teniendo en todo caso dicha intervención el carácter de acto personalísimo. Dicha aseveración resulta de la regulación contenida en los artículos 5.3, 9.1 y 3 de la LCAP, 1261.1 código Civil, 57,58, 93,94,95,98 y 100 LRJAP, 30.2,34 y 177 LOUA, 303 TRLS de 1992 y 32 Normas Complementarias al RH, estableciendo este último precepto, en relación con las cesiones de suelo que constituyen el objeto normal sobre el que actúan los convenios urbanísticos, que todas aquellas que no tengan el carácter de obligatorias por constituir deberes impuestos por la norma urbanística al propietario del terreno o se deriven de convenios urbanísticos tipificados por la legislación del suelo, «se ajustaran a los requisitos formales exigidos para las donaciones de bienes inmuebles», lógicamente cuando la cesión sea gratuita, pues en el supuesto de concurrir una causa total o parcialmente onerosa se aplicaran las normas de Derecho privado sobre contratos o donaciones remuneratorias, que en cualquier caso exigen la comparecencia de ambas partes ante notario para prestar su consentimiento al acto o negocio en escritura publica. El consentimiento de ambas partes es ineludible para la perfección del negocio jurídico conforme al artículo 1261 del Código Civil y por ello el artículo 156.4 del RN exige su comparecencia ante el fedatario autorizante, que ha de apreciar su capacidad civil para el otorgamiento solicitado, pudiendo excusar su actuación en caso contrario, (artículos 167 y 145 RN). En el convenio que se testimonia en el título calificado la intención de las partes es clara; vinculan la transmisión de la propiedad del local al otorgamiento de la correspondiente escritura pública. Con esta pretensión se redacta el pacto noveno: «las escrituras públicas de transmisión del promotor, al Ayuntamiento de Granada, se llevaran a cabo previa concesión de la licencia de obras». El efecto traslativo se asocia al otorgamiento de la escritura publica de cesión por «ambas partes», sin que quepa en esta materia por las razones ya dichas la ejecución forzosa subsidiaria. En consonancia con ello ha de añadirse que «la elevación a público de un expediente administrativo», como así se denomina el título calificado, no añade nada desde un punto sustantivo, pues todas las actuaciones que se desarrollan dentro de un procedimiento administrativo se encuentran regladas, han de ser documentadas en la forma prevista y las resoluciones dictadas y que suponen su terminación son actos administrativos cuya ejecutoriedad resulta de forma inequívoca de los artículos 56,57 y 94 LRJAP, en base al privilegio de autotutela de que goza la Administración para la ejecución de sus propios actos sujetos al derecho administrativo, haciendo innecesaria no ya la elevación del expediente a escritura publica ante notario, sino siquiera la intervención judicial, excepto para proceder a la revisión de la actividad de la Administración como se recoge en el artículo 106 CE. En este sentido el artículo 214 del RN admite la protocolización de los documentos públicos de todas clases al efecto de asegurar su respectiva identidad y su existencia respecto de tercero en la fecha de la protocolización», pero sin que tal actuación modifique los efectos que le sean propios al documento conforme a su normativa especifica. Con la denominación utilizada no hay sino el intento de disimular lo realmente pretendido por la Administración: la elevación a público de forma unilateral de un negocio jurídico de cesión de inmueble, sujeta a las normas de derecho privado, que por aplicación de los principios básicos en materia de contratos exige el consentimiento de ambas partes. Si no es inscribible la resolución que pone fin al expediente de ejecución forzosa, que ya de por si es un acto administrativo con fuerza ejecutiva, tampoco lo será la escritura de protocolización que no añade ningún efecto jurídico fuera de los ya apuntados por el ar-tículo 214 del RN. Además, la intervención del Sr. vicepresidente de «la Gerencia de Urbanismo» no se adecua al mandato representativo que resulta del Decreto de delegación dado por el Sr. Alcalde Presidente de la Corporación municipal el día cuatro de mayo de dos mil seis, pues en apartado primero se dice claramente que la delegación es «para que se proceda al otorgamiento de la correspondiente escritura publica de cesión de local», que es un acto formal y jurídicamente diferente a la elevación a publico de un expediente administrativo que de por si goza ya de tal prerrogativa, pero que conforme a todo lo expuesto resulta insuficiente para transmitir la propiedad y es este defecto el que se quiere precisamente solucionar con la protocolización unilateral. Los razonamientos precedentes nos obligan a ocuparnos de la extensión de la calificación registral en materia de documentos administrativos, cuestión a la que se dedica el artículo 99 del Reglamento Hipotecario en desarrollo del artículo 18 de la LE, interesando a los efectos de esta nota de calificación la necesidad de verificar «la congruencia del mandato con el procedimiento en que se hubiere dictado y a los obstáculos que surjan del registro». Ya se ha argumentado respecto de la improcedencia de la ejecución subsidiaria de un documento sujeto en este punto de la cesión a las normas de Derecho privado y por tanto excluido del ámbito del derecho administrativo, además de su carácter personalísimo y todo ello en concordancia con el pacto noveno del convenio. Falta, pues, la resolución administrativa previa que en los términos del artículo 93 de la LRJAP sirve de « fundamento jurídico a la ejecución», que en este caso se estructura en torno a un contrato privado, circunstancia que comporta la inobservancia de un «trámite esencial «del procedimiento de ejecución, igualmente calificable conforme al citado artículo 99 del Reglamento Hipotecario e impone la necesidad de la prestación del consentimiento expreso del titular registral para evitar su indefensión prohibida por el artículo 24 de la CE, que enuncia el principio de tutela judicial efectiva. La indefensión también aparece cuando no se utiliza el procedimiento adecuado al resultado perseguido sin que en el ámbito de su actuación puede el registrador apreciar si esta ha de ser calificada como formal o material. La sujeción de la cesión del local a las normas de Derecho privado nos lleva, finalmente, a la aplicación de ciertos preceptos del Código Civil, que por otro lado no son sino reglas de general aplicación en materia de contratación. En primer lugar, el artículo 1256, de modo que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes». Obsérvese que en el pacto octavo del convenio y segundo de la addenda se alude «solo» a la cesión mediante escritura pública de un «local de 200m2 totalmente terminado, incluida climatización, tasando el metro cuadrado a 65.000». En realidad dicha obligación no se concreta en ninguna finca o edificación, ni tampoco se precisa su ubicación según categoría de calle, ni siquiera puede deducirse de manera inequívoca que necesariamente hayan de materializarse en las edificaciones a desarrollar en la Unidad a desarrollar; no hay mas indicación que la de ser destinado a uso municipal. Por todo ello nos parece importante el artículo 1167 del Código Civil, pues «cuando la obligación consista en entregar una cosa indeterminada o genérica, cuya calidad y circunstancias no se hubieren expresado, el acreedor no podrá exigirla de la calidad superior, ni el deudor entregarla de la inferior». En la concreción de esta obligación pueden plantearse discrepancias que parece evidente no pueden ser solventadas de forma unilateral por el Ayuntamiento de Granada. Otro aspecto sin duda polémico y que tampoco puede ser decidido unilateralmente y de forma coactiva por el Ayuntamiento de Granada es el relativo al carácter reciproco de las prestaciones pactadas y la sujeción global del convenio a condición. En el párrafo primero del pacto cuarto del convenio se «acuerda efectuar esta operación urbanística, en desarrollo de las previsiones de la Revisión del PGOU, condicionada al aprovechamiento que la revisión del PGOU le otorgue a estos terrenos». Y precisamente este incumplimiento es lo que manifiesta el representante de la entidad Promociones Beiro Sur SL. en el Acta de alegaciones que se transcribe en el título calificado, pues acusa al Ayuntamiento de no haber introducido en la Revisión del PGOU las determinaciones precisas para que dicha sociedad obtuviese como aprovechamiento apropiable o materializable 14.127 UAS, circunstancia que le ha llevado a pedir judicialmente la resolución del convenio, extremo que esta pendiente de apelación en la jurisdicción contenciosa. Sobre este particular la STS de 21-4-1989 nos dice que «la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, como expresa el artículo 1256 del Código Civil en armonía con el 1091 y 1124, siendo en definitiva los tribunales quienes deben decidir si ha habido incumplimiento o no, intervención que ni siquiera puede ser sustituida en el Derecho administrativo». Igualmente son claros los términos en los que se expresa el Tribunal Supremo en Sentencia de 30-10-1997, cuando afirma la naturaleza contractual de diversos compromisos contraídos recíprocamente por una entidad mercantil y un Ayuntamiento en orden a la introducción de ciertas modificaciones en el planeamiento urbanístico con la finalidad de construir un centro comercial: la obligación de contribuir económicamente con una determinada suma de dinero para atender las finalidades que estime el Ayuntamiento externas al polígono objeto del convenio, no es ninguna declaración de intenciones sino un compromiso firme y definitivo, aunque sometido, como todo contrato, a que la parte contraria cumpla las suyas, según el artículo 1124 del Código Civil». Concretamente es esta alegación de incumplimiento, que de forma ineludible ha de ser resuelta por los tribunales sin que ninguna de las partes tenga facultades unilaterales para ello, (artículos 1113 y 1115 y SS de Código Civil y 23 LH y 238 RH), es la que habilita al deudor de la prestación para oponerse a la cesión de locales con base en el último párrafo del artículo 1100 del Código civil;» En las obligaciones reciprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o se allana a cumplir lo que le incumbe», pues como resulta del artículo 1124 del mismo cuerpo legal «la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las reciprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe». La aplicación de estos preceptos es incluso admitida con carácter general en todos los casos de cesión derivada de convenio urbanístico, dado su carácter pactado, a diferencia de aquellas otras que como «deberes» son consecuencia de la ejecución directa de las determinaciones del planeamiento. En consecuencia, conforme al artículo 323 de la Ley Hipotecaria, queda prorrogada la vigencia del asiento de presentación basta un plazo de sesenta días hábiles a contar desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar la ultima de las notificaciones efectuadas de acuerdo con el artícu-lo 322 de la Ley Hipotecaria. Vigente el asiento de presentación el interesado o Notario autorizante del título y, en su caso, la autoridad judicial o el funcionario que lo hubiera expedido, podrán solicitar, dentro del anterior plazo de prórroga de sesenta días, la anotación preventiva de suspensión prevista en el artículo 42.9 de la Ley Hipotecaria. Contra el presente acuerdo de calificación, como previenen los artículos 66-1° y 324 párrafo primero de la Ley Hipotecaria, los interesados podrán interponer reclamación de forma potestativa: -bien impugnándolo directamente ante los juzgados de primera instancia de Granada, siéndole de aplicación en este caso las normas del Juicio verbal previstas en los artículos 437 y s.s. de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil y observándose, en la medida en que el sean aplicables, las disposiciones contenidas en el ar-tículo 328 de la Ley Hipotecaria, debiendo interponerse la demanda dentro del plazo de dos meses, contados desde la fecha de notificación de la presente calificación; bien recurriendo en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la recepción de la presente notificación, ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, el cual deberá presentarse en este Registro, sin perjuicio de que el interesado pueda optar también por su presentación en los Registros y Oficinas previstos en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de Administraciones Publicas y procedimiento Administrativo Común, o en cualquier otro Registro de la Propiedad, todo ello según los trámites y procedimientos establecidos en los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria. Se advierte expresamente, que, a efectos de prórroga del asiento de presentación, solo se entenderá como fecha de presentación aquella en que tenga entrada en este Registro el escrito de interposición remitido por la Oficina o Registro receptor o, en caso de demanda, notificación del Juzgado o comunicación acreditativa de su interposición por el interesado. Alternativamente, y sin perjuicio del ejercicio de cualquier otro medio de impugnación que el interesado entienda procedente, podrá igualmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 Bis de la Ley Hipotecaria, ejercitar su derecho a solicitar una calificación Subsidiaria por el Registrador que corresponda según el cuadro de sustituciones previsto en el Real Decreto 1039/2003, de 1 de Agosto, por el que se regula el derecho de los interesados para instar la intervención de registrador sustituto, con las formas y efectos previstos en el citado precepto legal. Granada a 24 de junio de 2006. El Registrador. Fdo. Jesús Camy Escobar».
III
Con fecha 26 de julio de 2006, don Luis Gerardo García -Royo Muñoz, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Granada y de la Gerencia de Urbanismo y obras Municipales, interpuso recurso, exponiendo: «1.-Improcedencia de la calificación como contrato privado del formalizado mediante Escritura número 2024 de 30.5.06 por infracción del Artículo 303 del T.R. de la Ley del Suelo de 1992, del artículo 5.2.B) del T.R. de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y de la Jurisprudencia del tribunal Supremo sobre el carácter jurídico administrativo de los convenios urbanísticos. Independientemente de que el desarrollo legislativo positivo concreto respecto de los Convenios Urbanísticos se haya producido con posterioridad al aquí contemplado de 16 de diciembre de 1997 y su Addenda de 25 de marzo de 1999, generalmente en la legislación de las Comunidades Autónomas dictada con posterioridad a la Sentencia 61/97, de 20 de marzo del Tribunal Constitucional sobre el Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto legislativo 1/1 992, de 26 de junio, que declaró inconstitucionales por motivos competenciales muchos de sus preceptos, concretamente en los artículos 30 y 95 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía en esta Comunidad Autónoma, no puede desconocerse que a la fecha del Convenio existían preceptos legales, como los citados, de los que resultaba claramente el carácter y naturaleza jurídico-administrativa de tales Convenios y su contenido íntegro, además de una reiterada, constante y uniforme doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que ha venido consagrando y reconociendo su eficacia jurídica tanto respecto de los de planeamiento como respecto de los de gestión urbanística, con distinto alcance y consecuencias, pero en todo caso considerándolos como «.instrumentos de acción concertada que, en la práctica, pueden asegurar una actuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general.». La expresa remisión a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa contenida en el artículo 303 del T.R. de la Ley del Suelo de 1992, no declarado inconstitucional por la Sentencia citada y vigente como legislación estatal por la Disposición derogatoria única de la Ley 6/ 1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, de «todas las cuestiones que se suscitaren con ocasión o como consecuencia de los actos y convenios regulados en la legislación urbanística aplicable entre los órganos competentes de las Administraciones Públicas y los propietarios, individuales o asociados o empresas urbanizadoras, incluso las relativas a cesiones de terrenos para urbanizar o edificar», previa declaración del carácter jurídico administrativo de tales cuestiones, junto con su configuración y calificación como contratos administrativos especiales a que alude el artículo 5.2.b) del T.R. de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, por incardinarse dentro del giro o tráfico y contribuir al ejercicio de competencias públicas atribuidas legalmente a la Administración pública correspondiente, esto es, por derivar del ejercicio de competencias urbanísticas y «por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla», excluye la calificación otorgada como contrato privado y la aplicabilidad directa pretendida de las normas de Derecho privado, en contra de lo establecido en el artículo 7 del mencionado Texto Refundido. En el caso concreto aquí calificado, baste con remitirnos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía que acompañamos, y en concreto, entre otras muchas, a las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1997 -RJ 1677-, 28 de septiembre de 1998 -RJ 6951- y las de 29 de febrero y 28 de noviembre de 2000, 9 de marzo de de 2001, 25 de noviembre de 2003 y 5 de abril de 2004, en el que, además de concluir con el informe jurídico también acompañado de 4 de diciembre de 2003, que se trataba de un Convenio urbanístico de planeamiento y de gestión, «destacando que en el mismo se determinaron no sólo las previsiones sobre la futura regulación por parte del Planeamiento General en Revisión, sino que se determinaron ámbitos concretos de gestión urbanística, ya contemplados como tales en el PGOU de 1985, y una concreta y específica distribución de beneficios y cargas expresamente pactada o acordada con los propietarios de los terrenos incluidos en dicho ámbito», dentro de la cual precisamente cabe incardinar la cesión de 200 m2 de locales, que consiguientemente no resulta desvinculable ni separable o escindible del conjunto de contraprestaciones mutuas o recíprocas y de los beneficios obtenidos y ya patrimonializados por la transmisión de todos los inmuebles horizontales, salvo el que es objeto de la escritura pública referenciada, pues como resalta la Sentencia de 25 de noviembre de 2003, «.ello no permite un análisis individualizado sino global de las prestaciones que contiene.». 2.-Procedencia de la ejecución subsidiaria y sustitutoria en aplicación de los artículos 95, 96 y 98 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo común. Es, pues, el carácter y naturaleza jurídico administrativa del Convenio urbanístico y de las obligaciones contenidas en el mismo, junto con la de los concretos y sucesivos actos administrativos de otorgamiento de licencia de obras, de primera ocupación y el previo y expreso apercibimiento de ejecución forzosa por cualesquiera de los medios legalmente establecidos contenido en el Decreto de la Alcaldía de 12 de mayo de 2006, que tras su notificación en forma, con indicación de los recursos procedentes, plazo para su interposición y órgano ante el que interponerlos, esto es, con todas las menciones del artículo 58.2 de la Ley 30/92, junto con su ejecutividad y ejecutoriedad de los artículos 56 y 94 de la misma Ley, lo que estimamos que posibilita, previo apercibimiento en dicha Resolución expresamente contenido, la ejecución subsidiaria o sustitutoria, singularmente en las obligaciones de hacer, como es aquí el otorgamiento de la escritura pública, siempre que no se trate de actos personalísimos, lo que en modo alguno estimamos que pueda predicarse de una actuación que como la efectuada es posible siempre realizar por representación por medio de terceros, lo que posibilita conforme al apartado 2 del artículo 98 su ejecución sustitutoria por parte de la Administración, a costa del obligado. La interpretación otorgada en la calificación recurrida dejaría vacías de contenido y efectividad las potestades públicas de autotutela en todos los casos, como el presente, en que por dejarse firme y consentida una resolución o acto administrativo municipal, no intervienen los Tribunales contencioso administrativos, que además en el presente supuesto han rechazado las medidas cautelares de suspensión y las pretensiones resolutorias del Convenio por incumplimiento municipal, como acreditan el Auto y Sentencia acompañado, cuando tenido ocasión dicha jurisdicción para ello. 3.-Aplicabilidad del Art. 30.2 e improcedente aplicación del Artículo 32 del real decreto 1093/1997, de 4 de julio, que aprobó las normas complementarias al reglamento para la ejecución de la ley hipotecaria, sobre inscripción en el registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística. Destaquemos, finalmente, que también desde una interpretación conjunta, sistemática y teleológica, que manda observar el artículo 3.1 del Código civil y a que alude reiterada doctrina jurisprudencial, respecto de los artículos 30 y 32 del Real Decreto 1093/97, se estima que resulta con absoluta evidente la incardinación del supuesto objeto del presente Recurso en el apartado 2 del artículo 30, al incluirse entre las cesiones obligatorias no sólo las derivadas de la ordenación urbanística o de los instrumentos de ejecución urbanística, sino también las procedentes o derivadas de convenios urbanísticos, expresamente excluidos del artículo 32, con concreta remisión a su formalización en acta administrativa o escritura pública, lo que concurre doblemente en el presente supuesto. Por lo expuesto, Solicito a VI admita el presente escrito y documentos que lo acompañan, en su virtud tenga por hechas las manifestaciones contenidas en el mismo, teniendo por interpuesto Recurso contra la calificación registral de 24 de junio de 2006 del documento público notarial acompañado y referenciado, y previos los trámites legales oportunos, dicte Resolución estimatoria del mismo que disponga la inscripción de la finca registral en cuestión a nombre de la Gerencia de Urbanismo y Obras Municipales del Excmo. Ayuntamiento de Granada, por ser todo ello de justicia. Otro sí digo: Que al amparo de lo establecido en el artículo 42.9 de la Ley Hipotecaria se interesa la anotación preventiva del presente Recurso a los efectos legales oportunos, por lo que solicito Practique la anotación preventiva correspondiente en la finca registral 26.624 del Registro núm. 2 de Granada, por ser también de justicia. Granada a 26 de julio de 2006».
IV
Con fecha 24 de agosto de 2006, don Jesús Camy Escobar, Registrador de la Propiedad número dos de Granada, emitió informe.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 1, 2 y 38 de la Ley Hipotecaria; 95 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; 1.1 y 8, 2.2, 29, 30, 31 y 32 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio; Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5.ª, de 14 de octubre de 2005; Resoluciones de este Centro Directivo de 27 de abril de 1993 y 3 de octubre de 1996.
1. La presente resolución tiene por objeto resolver el recurso interpuesto por don Luis Gerardo García-Royo Muñoz, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Granada, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número dos de dicha localidad a inscribir una escritura de elevación a público de un expediente administrativo de adjudicación de finca, en ejecución forzosa, por incumplimiento de Convenio Urbanístico.
2. Como ha puesto de manifiesto la mejor doctrina, la singular protección que el Registro de la Propiedad otorga al titular inscrito constituye un límite importante a las facultades reivindicativas y de autotutela de la Administración que resulta obligada a impugnar judicialmente la presunción de legitimidad que deriva de la inscripción en el Registro (ar-tículos 1 y 38 de la Ley Hipotecaria), salvo en el caso particular de los deslindes de costas (artículo 13 de la Ley de Costas, Ley 22/1988, de 28 de julio) y de cauces públicos (artículo 87 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas), excepciones ambas que se justifican por la ostensibilidad característica del demanio natural, así como aquellos otros supuestos de autotutela expresamente admitidos por la Ley.
Así debe entenderse el contenido del artículo 95 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuando exceptúa de la ejecución forzosa de los actos administrativos por la propia Administración, aquellos supuestos en que «...la ley exija la intervención de los Tribunales», siendo así que el primer artículo de la Ley Hipotecaria expresamente sanciona que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud, protección judicial de la que goza el titular registral.
3. Excluida con carácter general la autotutela de la Administración en relación con los pronunciamientos del Registro de la Propiedad queda por determinar si el supuesto contemplado en el presente recurso es susceptible de inscripción al amparo de lo dispuesto en el capítulo IV del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, relativo a inscripción de cesiones obligatorias.
El fundamento legal de este capítulo se encuentra en el artículo 307.2 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, cuando determina que serán inscribibles en el Registro de la Propiedad las cesiones de terrenos con carácter obligatorio en los casos previstos por las leyes o como consecuencia de transferencias de aprovechamiento urbanístico.
No tratándose este caso de una cesión obligatoria prevista por la ley, sino consecuencia de un convenio urbanístico, es evidente que no resulta posible la aplicación, como pretende el recurrente, del artículo 31 en relación con el artículo 30.2 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por cuanto este precepto está referido a la cesión obligatoria delimitada por instrumentos de planeamiento.
4. Los convenios urbanísticos son inscribibles en el Registro de la Propiedad siempre que su objeto sea susceptible de inscripción conforme al artículo 2 de la Ley Hipotecaria y 1 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, y cumplan además con las exigencias de la legislación local y urbanística que le son propias, así como con las impuestas por la legislación sustantiva e hipotecaria.
En el presente caso, como señala el Registrador en su nota de calificación, el convenio hace referencia a un compromiso de ceder al Ayuntamiento 200 metros cuadrados de locales comerciales terminados, sin que conste su exacta ubicación y delimitación, resultando un pacto redactado en términos genéricos, señalándose en el acuerdo noveno, que las escrituras públicas de transmisión del promotor al Ayuntamiento de Granada se llevarán a cabo previa concesión de licencia de obras, por lo que se vincula la transmisión de la propiedad del local al otorgamiento de la correspondiente escritura pública.
Consecuentemente, de acuerdo con los términos del convenio, en el que se asume únicamente el compromiso de transmitir la propiedad, no es inscribible en el Registro de la Propiedad, por cuanto no se ha operado la mutación jurídico real inmobiliaria, siendo así que en el Registro de la Propiedad, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley Hipotecaria, se inscriben los títulos por los que se transmite la propiedad, pero no los meros compromisos de transmisión, como el presente, siendo preciso exigir el cumplimiento judicial de dicho compromiso, no pudiendo acudir el Excmo. Ayuntamiento de Granada al instituto de la autotutela, como ha quedado expuesto en el fundamento de derecho segundo.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota recurrida.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 22 de febrero de 2007.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.
