1) Necesidad de la previa desafectación del vuelo, que es elemento común y su conversión en elemento privativo, así como expresión de la causa de atribución de tal elemento a los dueños del último piso y 2) Falta de aseveración notarial de que el Secretario ostenta tal cargo.

En el recurso interpuesto por doña Juana Motos Rodríguez, Notario de Baza, frente a la negativa del Registrador de la Propiedad de Baza don Juan Manuel García Torrecillas García a inscribir una escritura de declaración de ampliación de obra nueva.

Mediante escritura de fecha 27 de octubre de 2005, se declara la construcción de una nueva planta de un edificio en régimen de propiedad horizontal por parte de los propietarios del último piso y con el fin de integrarlo en su vivienda. Se aporta junto con la escritura la licencia municipal y la certificación del Secretario de la Comunidad acreditando que se aprobó por unanimidad en Junta la ampliación de obra citada.

Presentados los referidos documentos solicitando su inscripción en el Registro de Baza fue calificada con la siguiente nota: Calificado por don Juan Manuel García-Torrecillas García, Registrador de la Propiedad de Baza, Provincia de Granada, el documento a que se hace referencia el Hecho I de esta nota; tras examinar los antecedentes del Registro, resultan los siguientes: I.-El documento objeto de la presente calificación, otorgado por doña Juana Motos Rodríguez, Notario de Baza, el día veintisiete de octubre de dos mil cinco, con número 1.610/2005 de protocolo, tuvo el número de entrada 4133/2005, y fue presentado por don Isidoro Reche García, a las doce horas y cincuenta y ocho minutos del día tres de noviembre de dos mil cinco, asiento 1593 del Diario 59, retirado por el mismo con igual fecha y devuelto el día once de este mes: II.-En dicho documento se han observado las siguientes circunstancias que han sido objeto de calificación desfavorable: 1. En la Escritura calificada, se declara la construcción de una nueva planta por los titulares registrales de una vivienda duplex integrada en una división horizontal, incorporándose una certificación expedida por el Secretario de la Comunidad de Propietarios (cargo que no queda acreditado en forma alguna) en la que se «faculta» a los comparecientes «para que, puedan declarar la obra nueva de la tercera planta alta que han construido sobre la indicada finca de su propiedad». A los anteriores hechos, son de aplicación los siguientes: Fundamentos de derecho. I.-Los documentos de toda clase, susceptibles de inscripción, se hallan sujetos a calificación por el Registrador, quien, bajo su responsabilidad, ha de resolver acerca de la legalidad de sus formas extrínsecas, la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos contenidos en los mismos, de conformidad con lo establecido en los artículos 18 y 19 de la Ley Hipotecaria y 98 a 100 del Reglamento para su ejecución. II.-En relación a las circunstancias reseñadas en el Hecho II anterior, debe tenerse en consideración: 1. El artículo 396 del Código Civil regula la propiedad horizontal, disponiéndose en lo que ahora interesa: «Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas (.)». No cabe duda alguna sobre el carácter común que corresponde al vuelo en el caso que nos ocupa, ya que el título constitutito y los estatutos no hicieron reserva de titularidad alguna, configurándolo como privativo, sin que antes al contrario contienen una referencia jurídica al citado artículo 396 del Código Civil al enumerar los elementos comunes. Siendo doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado que «en el régimen de propiedad horizontal, todo elemento que, aún siendo susceptible de propiedad separada no se configure como tal, tendrá la consideración de elemento común». (por ejemplo, resolución de 2 de marzo de 2001). Es por ello que para que la nueva planta construida sea propiedad privativa es necesaria la previa desafectación del vuelo correspondiente. El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que para que los elementos comunes dejan de serlo se requiere que la comunidad acuerde su desafectación (por ejemplo, Sentencia de 12 de noviembre de 1969) por unanimidad (artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal). «El elevar plantas tiene que hacerse sobre el vuelo, sobre las cubiertas del edificio, que son elementos comunes y como tales pertenecientes proporcionalmente a todos los propietarios del inmueble (.) para apoyar en un elemento común es preciso contar con el consentimiento de la junta de propietarios; si no, lo construido, por accesión, será otro elemento común, también perteneciente a todos los condueños» (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1999). El acuerdo de desafectación debe contener con claridad el alcance de la alteración constitutiva, dada su trascendencia, de manera que queden bien determinados el objeto que deja de ser común y, en el caso de que como consecuencia de ello se produzca una atribución patrimonial, la causa jurídica (artículo 1261 del Código Civil: «No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1) Consentimiento de los contratantes. 2) Objeto cierto que sea materia del contrato. 3) Causa de la obligación que se establezca»). Como ha declarado la Dirección General de los Registros y del Notariado, «conforme al artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, reformado por la Ley 8/1999, de 6 de abril, la construcción de nuevas plantas y cualquier alteración de estructura o fábrica del edificio en propiedad horizontal que afecte al título constitutito requiere acuerdo del resto de propietarios que fija la naturaleza de la modificación, las alteraciones que se originen en la descripción de la finca y la variación de las cuotas» (Resolución de 13 de septiembre de 2003), lo que no puede predicarse del presente caso en que el acuerdo se limita a «facultar para declarar la obra nueva» (¿apoderamiento?) ya construida y que por accesión pasó a ser propiedad común. Por último la justificación formal de dicho acuerdo tampoco es completa. Como ha declarado la Dirección General de los Registros y del Notariado: «tal acreditación puede verificarse por una doble vía: testimonio notarial del contenido del libro de actas, o bien por certificación expedida por el órgano de la comunidad que tenga facultad certificante, con aseveración notarial, con referencia al libro de actas, de que el autor de la certificación se halla en el ejercicio de su cargo, constituyendo por tanto defecto que no se acredite en ninguna de dichas formas». (Resoluciones de 26 de junio de 1987 y de 23 de junio de 2001). III.-De conformidad con la regla contenida en el artículo 322 de la Ley Hipotecaria, el registrador debe proceder a la notificación de la calificación negativa del documento presentado, quedando desde entonces automáticamente prorrogado el asiento de presentación correspondiente, por un plazo que vencerá a los sesenta días, contados desde la práctica de la última de las notificaciones que deban ser realizadas. Prórroga durante la cual no pueden ser despachados los títulos posteriores relativos a la misma finca, cuyos asientos de presentación han de entenderse igualmente prorrogados hasta el término de la vigencia del asiento anterior. Formas de subsanación. 1. Deberá rectificarse el titulo presentado, de forma que recoja los negocios jurídicos (con indicación del objeto y la causa, en su caso) existentes entre propietarios afectado y comunidad de propietarios previos a la declaración de obra nueva (artículo 147 del Reglamento Notarial). 2. Deberán acreditarse las facultades del autor de la certificación de la comunidad en la forma expuesta. En su virtud, acuerdo suspender totalmente, la inscripción del documento objeto de la presente calificación, según resulta de los Hechos y Fundamentos de Derecho consignados. Queda automáticamente prorrogado el asiento de presentación correspondiente a este título. No se toma anotación preventiva por defecto subsanable, a que se refiere el artículo 42,9 de la Ley hipotecaria, por no haberse solicitado. Notifíquese al presentante y al funcionario autorizante el título calificado en el plazo máximo de diez días hábiles contados desde esta fecha. Contra la presente nota de calificación cabe interponer recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado dentro del plazo de un mes a contar desde la fecha de su notificación, el cual podrá presentarse en este Registro de la Propiedad, así como en cualquier otro Registro de la Propiedad, o en cualquiera de los registros y oficinas previstos en el artículo 38.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada a los mismos por el artículo 102 de la Ley 24/2001 (BOE 31 de diciembre de dos mil uno); o bien solicitar calificación sustitutoria con arreglo al cuadro de sustituciones aprobado por la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de fecha 2 de agosto de 2003; caso de instarse su aplicación, se le indicará el Registro ante cuyo titular puede ejercer este derecho. Todo ello conforme al Real Decreto 1039/2003, de 2 de agosto (BOE 2 de agosto de 2003). Baza, 22 de noviembre de 2005.-El Registrador, Fdo. Juan Manuel García-Torrecillas García.

Doña Juana Motos Rodríguez, Notario de Baza interpuso recurso contra la nota de calificación con apoyo en los siguientes argumentos: Que se confunde en la calificación registral el derecho real de vuelo con el vuelo como elemento esencial de la propiedad horizontal con base legal en los artículos 16 del Reglamento hipotecario y 396 del código civil respectivamente. Que no obstante la inscribibilidad del derecho a elevar una o más plantas sobre un edificio, es necesario el consentimiento unánime de todos los copropietarios como ocurre en el caso debatido. Que el Secretario manifiesta ante el Notario recurrente que es el Secretario de la Comunidad con firma legitimada ante él cuyas facultades resultan de la Ley de Propiedad Horizontal.

El Registrador informó por mantener la nota de calificación y elevó el expediente a esta Dirección General.

Vistos los artículos 396 del Código Civil y 5, 9, 12, 19 y 21 de la Ley de Propiedad Horizontal, así como las Resoluciones de esta Dirección General de 26 de junio de 1987 y 23 de junio de 2001.

1. Se presenta en el Registro escritura por la que unos cónyuges, dueños del último piso de un edificio en régimen de Propiedad Horizontal declaran una ampliación realizada de dicho piso consistente en una planta abuhardillada sobre la última planta del edificio, manteniendo el piso con la misma cuota de participación. A la escritura se acompaña licencia municipal, así como certificación expedida por el Secretario de la Comunidad acreditando que en Junta a la que asistieron todos los propietarios se acordó por unanimidad facultar a los propietarios de dicho piso «para que puedan declarar la obra nueva. que han construido sobre la indicada finca de su propiedad».

El Registrador suspende la inscripción por los dos defectos siguientes: 1) Necesidad de la previa desafectación del vuelo, que es elemento común y su conversión en elemento privativo, así como expresión de la causa de atribución de tal elemento a los dueños del último piso y 2) Falta de aseveración notarial de que el Secretario ostenta tal cargo. La Notaria recurre.

2. En cuanto al primero de los defectos, ha de ser confirmado. Es evidente que, al no configurarse el derecho de vuelo de otra forma, tal derecho era elemento común del edificio, por lo que, si lo edificado mediante el ejercicio de tal derecho deviene en privativo, existe una causa de transmisión no revelada y que es preciso que conste en el Registro.

3. También ha de confirmarse el defecto consistente en la falta de acreditación de las facultades del certificante. Como ha dicho ya este Centro Directivo (cfr. Resoluciones citadas en el «vistos»), y alega el Registrador, la acreditación del acuerdo expresado puede realizarse por una doble vía: testimonio notarial del contenido del Libro de Actas o certificación expedida por el Secretario con aseveración notarial, con referencia al Libro de Actas, de hallarse tal Secretario en el ejercicio de su cargo.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 20 de abril de 2006.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.

Sr. Registrador de la Propiedad de Baza.