3213 RESOLUCIÓN de 16 de diciembre de 1997, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, don José Luis Martínez Gil-Vich, contra la negativa de don Jorge Salazar García, Registrador Mercantil de Madrid número III, a inscribir una escritura de escisión total por absorción.
El recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, don José Luis Martínez-Gil Vich, contra la negativa de don Jorge Salazar García, Registrador Mercantil de Madrid número III, a inscribir una escritura de escisión total por absorción.
Hechos
I
El día 19 de octubre de 1995, ante el Notario de Madrid, don José Luis Martínez-Gil Vich, se otorgó escritura de escisión total de la entidad «Pimusa, Sociedad Anónima», previa disolución, sin liquidación, traspasando en bloque y de forma proporcional todo su patrimonio a las dos sociedades preexistentes y accionistas de la misma, llamadas «Pinafer, Sociedad Anónima» y «Muzner, Sociedad Anónima». En dicha escritura se acreditaba por incorporación de fotocopias de los anuncios correspondientes, la publicación del acuerdo de escisión tres veces en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y una vez en los diarios «El Mundo» y «Diario 16».
II
Presentada primera copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota. «El Registrador mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el siguiente defecto que impide su práctica:
Defectos: Deben publicarse dos anuncios más del acuerdo de fusión, dos en cada uno, en dos periódicos de gran circulación, conforme al artículo 242 de la Ley de Sociedades Anónimas. El domicilio social indicado de «Pinafer, Sociedad Anónima», no coincide con el actualmente inscrito.
En el plazo de dos meses a contar desde esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 19 de diciembre de 1995.— El Registrador, Jorge Salazar García».
III
El Notario autorizante del documento interpuso recurso de reforma contra el primer defecto de la anterior calificación, y alegó: 1.º Que en cuanto al segundo defecto no es objeto de impugnación, puesto que, efectivamente hay un error en la consignación del domicilio. 2.º Que la exigencia de la necesidad de cuatro publicaciones más, además de las cinco ya realizadas supone una interpretación asistemática y simplista del artículo 242 de la Ley de Sociedades Anónimas. Este artículo puede interpretarse de tres formas, y el Registrador opta por la interpretación mas onerosa y costosa, sin pararse a pensar si el legislador, mas allá de la «dicción literal», ha querido imponer una exigencia totalmente desorbitada, y no debe olvidarse que conforme al artículo 3 del Código Civil la interpretación debe ser sistemática. Que el objeto de la publicación podría ser la información de los acreedores para que puedan ejercitar el derecho de oposición, regulado en el artículo 243 de la Ley de Sociedades Anónimas, el cual se remite al artículo 166 del mismo texto legal. Que nadie puede decir que en una reducción de capital el acreedor tiene menos peligro de ser perjudicado que en una fusión o escisión en la que se produce un traspaso en bloque, y así el artículo 165 (sic) de la Ley de Sociedades Anónimas considera que tres anuncios son suficientes para que el acreedor quede protegido. Que en materia de transformación, el artículo 224 de la Ley citada exige con la misma dicción literal que el artículo 242 las publicaciones necesarias. Que la Resolución de 17 de junio de 1992, considera suficiente la publicación tres veces en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y una en dos periódicos. Que podrá alegarse que el objeto de las publicaciones es distinto, pero la diferencia de destinatarios o la trascendencia de las publicaciones no permite considerar que los artículos literalmente idénticos tengan un significado diferente. Que el legislador ha sido menos exigente en supuestos de gran trascendencia para los destinatarios de las publicaciones, como son los casos regulados en los artículos 146, 147 y 165, de la Ley de Sociedades Anónimas y 97 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Que, en conclusión, un análisis sistemático y teleológico del sistema de publicaciones avala la opinión expuesta que es el criterio seguido por la mayoría de los Registradores mercantiles.
IV
El Registrador mercantil de Madrid número III, resolvió mantener la nota de calificación en el punto que ha sido recurrido, desestimando el recurso interpuesto, e informó: 1. Que la literalidad del precepto es un argumento de enorme peso para justificar la nota de calificación, pues gramaticalmente no parece que quepa otra interpretación, conforme al artículo 3 del Código Civil. 2. Que si se atiende a la interpretación sistemática, la finalidad básica del precepto es la información en general, tanto de socios como de terceros y, fundamentalmente, de los acreedores, a efectos de su posible oposición, conforme al artículo 243 de la Ley de Sociedades Anónimas, que se remite al artículo 166, relativo a la reducción de capital. Sin embargo, no parece exacto el paralelismo que pretende el recurrente entre la fusión o escisión y la reducción del capital social, en cuanto al peligro de perjuicio para los acreedores, cuando es potencialmente más peligrosa al intervenir más de una entidad y producirse para los acreedores de las sociedades afectadas, bien un cambio de sujeto deudor, bien un vacío patrimonial o un posible empeoramiento de la situación patrimonial y de solvencia anterior de la sociedad beneficiaria, lo que dista mucho parecerse a la que se produce en una reducción de capital. Además, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 118 de la Ley Hipotecaria. Que hay que señalar lo establecido en la Resolución de 8 de junio de 1995. 3. Que el sistema defendido por el recurrente se aparta de todos los sistemas de publicación establecidos en la Ley para otros supuestos, puesto que cuando se impone la publicación en un periódico o diario, siempre se exige un mismo número de veces en cada medio, ya sean diarios o «Boletín Oficial del Registro Mercantil». 4. Que hay que recordar, por otra parte, la enorme trascendencia que tiene la inscripción de la fusión en el Registro Mercantil, tanto desde el punto de vista de su eficacia (artículo 245 de la Ley de Sociedades Anónimas), como en lo referente a la limitación de causas de impugnación (artículo 246 de la Ley de Sociedades Anónimas), que sólo pueden basarse en la nulidad o anulabilidad de los acuerdos de la Junta general. 5. Que la Resolución de 17 de junio de 1992, dadas las sustanciales diferencias de la transformación, tanto en su tramitación como en sus efectos, con el supuesto que se estudia, impide tomarla en consideración. 6. Que tampoco parece argumento admisible en orden a la interpretación pretendida por el recurrente el hecho de que el legislador haya sido menos exigente en los otros supuestos de publicaciones obligatorias que cita en su escrito, cuya menor trascendencia frente a terceros justifica la exigencia de una publicidad menos rigurosa. 7. Que la doctrina considera que la publicación en los periódicos ha de tener lugar tres veces. 8. Que la práctica sigue la línea defendida en la nota recurrida a pesar de lo afirmado por el recurrente.
V
El recurrente apeló la anterior decisión, manteniéndose en las alegaciones contenidas en el escrito de reforma.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 166, 224, 242, 252, 254 y 263 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y Resolución de 17 de junio de 1992.
1. La única cuestión que se plantea en el presente recurso se concreta en precisar el número de anuncios que deben ser publicados en caso de escisión de una sociedad anónima, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 254, en relación con el 242, del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas: En concreto, se debate si, además de los tres anuncios en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», hacen falta otros tres anuncios en dos periódicos de gran circulación en la provincia en la que la sociedad que se escinde tenga su domicilio —como sostiene el Registrador—, o si basta con que se publique una sola vez en cada uno de los dos periódicos —según opina el Notario recurrente.
2. La literalidad del segundo de aquellos artículos: «Se publicará tres veces en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en dos periódicos de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tengan su domicilio», no presenta obviamente toda la claridad que sería deseable, lo que impide estar tan sólo a su literalidad como único criterio hermenéutico, siendo preciso el recurso a los demás medios de interpretación, a fin de aclarar el auténtico sentido y alcance de la exigencia de aquellas publicaciones, en especial la finalidad pretendida por la norma (cfr. art. 3 C. C.).
3. En relación con esta última, parece evidente que la exigencia de publicación de los acuerdos de fusión y escisión tiene como finalidad el advertir a socios y terceros sobre su existencia, a fin de que puedan ejercitar las acciones que estimen procedentes en defensa de sus respectivos derechos, centradas, para los primeros, en la posibilidad de impugnar el acuerdo (cfr. art. 246 LSA) y, para los segundos, en el derecho de oponerse a la escisión en los términos establecidos en el artículo 166 durante el plazo de un mes contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo (cfr. arts. 242 y 243 LSA). Por ello, a diferencia de lo que ocurre en otro tipo de acuerdos cuya relevancia se circunscribe exclusivamente al ámbito interno (cfr. Resoluciones de 17 de junio de 1992; 2 y 3 de marzo y 6 y 19 de abril de 1993 y 5 de mayo de 1994), el interés y la debida protección de los terceros ha de ser la pauta que presida, en fin, la interpretación de aquella exigencia.
4. Desde esta perspectiva, y acudiendo ahora a un criterio de interpretación sistemática ha de atenderse al régimen legal de publicidad establecido en otros casos en que el acuerdo social tiene igualmente trascendencia frente a terceros —en algunos tan señalada como en la escisión o fusión al implicar el riesgo de una disminución de la solvencia del deudor—: En concreto, en la reducción del capital social (cfr. art. 165 LSA), que siempre implica un perjuicio en la posición de los acreedores sociales al disminuir la garantía que constituye la cifra del capital social, en los supuestos de disolución de la sociedad (cfr. art 263 LSA) que, como primer momento del proceso extintivo tiene indudables repercusiones frente a aquéllos —como puso de relieve la Resolución de 31 de marzo de 1993—; en los cambios de denominación, de domicilio, la sustitución o cualquier modificación del objeto social (cfr. art. 150 LSA). En todos estos supuestos la Ley se limita a exigir que el acuerdo se publique una sola vez en cada uno de los periódicos y en el caso del artículo 263 tan sólo en uno. Finalmente, y en los casos de transformación de sociedad anónima de responsabilidad limitada, la interpretación dada por este centro directivo al artículo 224 LSA —cuya literalidad, por cierto, en la materia que específicamente afecta a este recurso, es casi coincidente con la del artículo 242— se inclinó por la necesidad de una sola publicación, aun cuando algunos de los argumentos tomados entonces en consideración no sean aplicables al caso que ahora se contempla (cfr. Resolución 17 de junio de 1992).
En esta misma línea de razonamiento no puede omitirse la mayor exigencia de publicidad con que se encuentran rodeados los procesos de escisión —y de fusión—, como evidencia la necesidad de anunciar el acuerdo tres veces en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y que, por implicar ya un reforzamiento de la posición ordinaria de socios y terceros, en comparación con lo que ocurre en otros casos reseñados, aconseja no extremar aún más el cumplimiento de estos requisitos formales.
5. No cabe, por último, dejar de tomar en consideración el ámbito de aplicación de la norma cuya interpretación se aborda. Si bien es cierto que los derechos de los acreedores han de merecer el mismo respeto cualquiera que sea su deudor, el hecho de que el mismo régimen jurídico establecido para las fusiones y escisiones de sociedades anónimas sea aplicable, en lo que a publicidad se refiere, a las fusiones o escisiones de sociedades de responsabilidad limitada (cfr. artículo 94 LSRL), aboga por una interpretación de sus requisitos acorde con la realidad a la que ha de aplicarse, de suerte que no suponga para ellas un obstáculo al ejercicio de un derecho que les es reconocido y que pudiera verse entorpecido por lo elevado de sus costos en relación con la dotación patrimonial que para su existencia se les exige.
6. De los razonamientos anteriores se desprende que con la publicación de un anuncio en cada uno de los periódicos queda suficientemente garantizado el derecho de los acreedores sociales, por lo que es aconsejable excluir otras soluciones que, aunque parecen encajar en el tenor literal de la norma debatida, resultan claramente desproporcionadas y excesivas para el interés que tratan de proteger, en beneficio de otra solución que satisface la finalidad práctica perseguida y también es susceptible de ser conciliada con la literalidad del precepto que, cuando menos, dista de ser suficientemente precisa y claramente unívoca.
Esta Dirección General ha acordado estimar el presente recurso, revocando la nota y la decisión del Registrador.
Madrid, 16 de diciembre de 1997.—El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador mercantil de Madrid número III.
