Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Lleida Luis Prados Ramos contra la calificación del registrador de la propiedad número 1 de Lleida, señor Juan José Ortín Caballé, que suspende la inscripción de una escritura de división horizontal de un edificio antiguo por falta de licencia administrativa o de la declaración que no hace falta.
Relación de hechos
I
En escritura autorizada el 19 de octubre de 2009 por el notario de Lleida Luis Prados Ramos, con el número 1229 de protocolo, los hermanos A. y G. A. O. procedieron a disolver parcialmente la situación de comunidad ordinaria en virtud de la cual eran copropietarios de una casa situada en Lleida, partida Balafia, calle del Bergadà, número 4, inscrita en el Registro de la Propiedad de Lleida 1, tomo 387, libro 95 de Lleida, folio 160, finca 10.668. Lo hicieron con el establecimiento simultáneo de un régimen de propiedad horizontal del que resultaban tres entidades o elementos independientes: un local en la planta baja, que conservaron en indivisión, y una vivienda en cada una de las dos plantas elevadas, que adjudicaron una a cada hermano. El local se describe, por lo que aquí interesa como “Local almacén... planta baja, puerta única... de superficie construida 207,43 metros cuadrados...“ Las viviendas se describen como “vivienda planta primera, puerta única... de superficie construida... 137 metros cuadrados y útil de 99,40 metros cuadrados... y vivienda planta segunda, puerta única... de superficie construida... 137 metros cuadrados y útil de 99,40 metros cuadrados...” En la escritura mencionada se hace constar que “no es procedente la licencia ni la declaración municipal de innecesariedad... porque ya consta en el registro el destino de la edificación y su número de viviendas sin que se haya producido un aumento del número de establecimientos en los términos que prevé el artículo 210 de la Ley de urbanismo y 81 de su Reglamento”. La escritura incorpora una certificación catastral descriptiva y gráfica que acredita que el edificio es de 1960 tiene un almacén en la planta baja y una vivienda por planta, más los elementos comunes de las viviendas.
II
El edificio que tenían en indivisión los dos hermanos A. O. consta inscrito en el Registro como “Patio... sobre el cual, ocupando una superficie de 207,43 metros cuadrados, hay construida una casa que se compone de planta baja, destinada a almacén, con una superficie de 207,43 metros cuadrados, dos pisos altos y una buhardilla. En cada piso hay una vivienda que se compone de cuatro dormitorios, comedor, cocina con una despensa, cuarto de baño y recibidor, con una superficie construida de 137 metros cuadrados y útil de 99,40 metros cuadrados por cada vivienda...” Según consta en la escritura de referencia y en el registro, los dos hermanos adquirieron la casa, tal como está descrita, por herencia de su padre, G. A. P., según escritura de herencia otorgada el día 1 de diciembre de 1980, es decir, hace casi 29 años. Según la inscripción 3ª de la finca, el padre declaró la obra nueva del edificio en escritura de 3 de enero de 1962 y, por nota marginal en la inscripción, de fecha 4 de diciembre de 1962, consta que se presentó la cédula definitiva de vivienda de renta limitada, entregada el 14 de noviembre de 1962.
III
Presentada la copia de la escritura el 23 de octubre de 2009, asiento 1285 del Diario 197, el 28 de octubre el registrador, Juan José Ortín Caballé, suspende la inscripción por el motivo de que “no se aporta la licencia de división o declaración de innecesariedad y no consta en este Registro ninguna licencia de obras que ya contenga el número de departamentos individuales susceptibles de aprovechamiento independiente, en virtud de lo que establecen los artículos 179.2.r) del Decreto legislativo 1/2005, de 26 de julio por el cual se aprueba el texto refundido de la Ley de urbanismo y 238 del Decreto 305/2006, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley mencionada”
IV
El 4 de noviembre el notario Luis Prados Ramos, a quien se había notificado la calificación por fax, interpone recurso gubernativo en el que, en síntesis, se limita a subrayar lo que en la escritura ya se había hecho constar: dado que consta en el Registro el destino del edificio y el número de viviendas que contiene, no hacen falta ni la licencia ni la declaración de innecesariedad.
V
El 20 de noviembre tiene entrada en el Registro de la propiedad un escrito de alegaciones, firmado el mismo día por la primera teniente de alcalde de la Paería de Lleida, en el que consta literalmente que “...consultado el expediente de licencia de obra mayor de la construcción del edificio, expediente 319/1961, se comprueba que la Comisión municipal permanente del ayuntamiento, en sesión de 12 de abril de 1961, concedió licencia para la construcción de una casa compuesta de planta baja, almacén, y dos pisos altos, con una superficie construida de 137,00 metros cuadrados cada uno en la calle... actualmente calle Bergadà número 4 de Lleida”. También dice que “...en la escritura... que se pretende inscribir no se ha aumentado el número de viviendas ni de establecimientos, manteniéndose el mismo número de los que constan en el proyecto y en la licencia de obras que se concedió en su día”. Sin embargo, el escrito de la Paería entiende que hay que aportar al Registro la declaración de innecesariedad de la licencia de división.
VI
El mismo 20 de noviembre, el registrador emite el informe en que confirma y defiende su calificación y reitera la necesidad de la declaración de innecesariedad de la licencia. Al día siguiente remite el expediente a esta Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas por correo administrativo. En el informe, el registrador toma en consideración y se ampara en las alegaciones de la Paería.
VII
En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, prevé la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero
La licencia urbanística para el establecimiento de un régimen de propiedad horizontal
1.1 El artículo 179.2 del Decreto legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo, establece que restan sujetos a licencia urbanística, entre otros, “la constitución de un régimen de propiedad horizontal o bien de un complejo inmobiliario privado, o su modificación cuando comporte un incremento del número de viviendas o establecimientos, y también las operaciones que tengan por objeto constituir más elementos susceptibles de aprovechamiento independiente de los que se hayan hecho constar en una declaración de obra nueva precedente. No hace falta la licencia si la licencia de obras ya contiene el número de departamentos individuales susceptibles de aprovechamiento independiente.”
1.2 El artículo 238 del Decreto 305/2006, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de urbanismo, establece, a su vez, que “están sujetos a previa licencia urbanística todas las operaciones previstas en el artículo 179.2.r) de la Ley de urbanismo, consistentes en la división en propiedad horizontal simple o compleja, a menos que... la determinación del número de viviendas, de establecimientos o de otros elementos o de su incremento esté establecida en la licencia de obras correspondiente...”
1.3 La finalidad de estas normas es la de evitar que, una vez obtenida la licencia de obras para la construcción de un número determinado de viviendas, por la vía de la división las que existen o que han obtenido la licencia, se constituyan como entidades independientes un número mayor de viviendas o entidades. Por eso no hace falta la licencia para la división horizontal si de la licencia de obras ya se desprende el número de viviendas o de otros elementos susceptibles de aprovechamiento independiente. En los supuestos que no se pueda aportar la licencia o no conste el número de entidades independientes se puede obtener una declaración por parte del ayuntamiento que ésta no es necesaria.
1.4 El establecimiento del régimen de la propiedad horizontal con simultánea división de un edificio en varias entidades independientes no requiere una licencia específica ni la declaración municipal que no hace falta si a la licencia de obras consta el número de viviendas y la división horizontal se ajusta. Nunca será necesaria, pues, ni la licencia ni la declaración de innecesariedad si la división horizontal se lleva a cabo en la misma escritura de declaración de obra nueva, que incorporará la licencia de obras. La cuestión se plantea en casos que, como lo que motiva este recurso, la división horizontal se lleva a cabo en una escritura separada de la declaración de obra nueva. En este caso tenemos que convenir que, por regla general, hace falta la licencia de división o la declaración municipal que no hace falta. Sin embargo, si la declaración de la obra nueva se hizo al amparo de la licencia municipal y se hizo constar el número de viviendas de acuerdo con ella y éstos se describieron de manera suficiente, la exigencia de una nueva licencia comporta para la ciudadanía una carga no prevista por la Ley. No tiene sentido que si en una sola escritura se otorgan dos actos jurídicos (obra nueva y división horizontal) al amparo de una sola licencia, si los mismos actos se otorgan en escrituras diferentes hagan falta dos licencias, siempre que, claro está, de la declaración de obra nueva resulten claramente identificados el número de viviendas y entidades que componen el edificio de acuerdo con la licencia, que éstas se hayan descrito suficientemente con respecto al destino, ubicación por plantas y superficie, y que la división horizontal se ajuste. Este es, precisamente, el sentido del inciso final del artículo 179.2.r) del Decreto legislativo 1/2005, de 26 de julio.
1.5 En el caso de que motiva el recurso que es objeto de esta resolución, es evidente que desde 1961 consta inscrita en el Registro una casa de planta baja y dos pisos, con un local en la planta baja y una vivienda en cada planta, de los cuales constan perfectamente identificadas las superficies construidas y útiles y el destino. Si el edificio se construyó o no con licencia, al cabo de 48 años es irrelevante porque han prescrito todas las acciones administrativas y judiciales de protección de una supuesta legalidad urbanística infringida. Más todavía, en este caso, dado que el edificio se construyó al amparo de la normativa de viviendas de Renta limitada vigente entonces, también consta en el Registro que obtuvo la cédula de calificación definitiva. De acuerdo con aquella normativa, la cédula de calificación definitiva sólo se concedía previa comprobación, mediante inspección de los servicios administrativos competentes, de la adecuación de la obra realizada al proyecto arquitectónico y la licencia municipal que lo amparaba. La existencia de licencia y que el edificio se adecuaba está, pues, fuera de duda. Por otra parte, la descripción de cada vivienda y del local como fincas independientes que se hace a la escritura de división horizontal es idéntica a la que constaba en la obra nueva y en el Registro, con la particularidad añadida que la existencia de una sola entidad por planta hace racionalmente imposible la alteración de sus hitos. En este supuesto, como en otros parecidos en qué las entidades que componen el edificio resulten claramente identificadas y descritas de manera suficiente en la obra nueva y en el Registro, no hace falta ni la licencia ni la declaración de que no hace falta para otorgar la escritura de división horizontal.
Segundo
La acreditación de la no necesidad de la licencia
2.1 Los artículos 247 a 250 del Decreto 305/2006, de 18 de julio, regulan las declaraciones de innecesariedad de licencia y el 250, en concreto, la forma en que tienen que actuar los registradores de la propiedad cuando consideran que hay que aportarla. Este artículo dispone que “...cuando no se les acredite el otorgamiento de la licencia correspondiente o la declaración municipal de su innecesariedad... tienen que suspender la inscripción de la segregación o división y tienen que notificar su calificación a la persona interesada en la forma prevista por la legislación hipotecaria. Si el ayuntamiento o la persona interesada aportan la licencia o la declaración de su innecesariedad,.. se considera enmendado el defecto y se practica la inscripción solicitada.”
2.2 El segundo inciso del artículo 3.5 de la Ley 5/2009, del 28 de abril establece que “si la calificación negativa se fundamenta en la falta de una licencia o de una autorización de cualquier autoridad u organismo público... el registrador o registradora tiene que notificar a la autoridad, el organismo o la persona mencionados la interposición del recurso”. El sentido de esta norma es el de dar audiencia, aunque sea en el ámbito reducidísimo del recurso gubernativo, a las personas interesadas de una manera u otra en el acto jurídico que pretende acceder al Registro y que la calificación registral ha suspendido.
2.3 De acuerdo con esta disposición, el registrador, que contra nuestra opinión considera que en este supuesto hace falta la declaración de innecesariedad, ha notificado a la Paería su calificación. La Paería, a su vez, ha alegado que la obra se había construido previa licencia y que en la escritura que se pretende inscribir no se ha aumentado ni el número de viviendas ni de establecimientos, manteniéndose el mismo número de los que constan en el proyecto y en la licencia de obras que se concedió en su día. Nos encontramos en el caso del primer inciso del punto 2 del artículo 250 del Decreto 305/2006, de 18 de julio: el ayuntamiento aporta él mismo la declaración de innecesariedad de la licencia y, por lo tanto, incluso en el supuesto de que se considere que hace falta la declaración, tenemos que entender enmendado el defecto y se tiene que practicar la inscripción. No podía ser de otra manera. Los principios de tutela judicial efectiva y de eficacia de la administración que proclaman los artículos 24 y 103 de la Constitución, y el derecho a una buena Administración pública que contiene el artículo 30 del Estatuto de autonomía son del todo incompatibles con la pretensión de que, una vez consta en el registro y en el expediente por escrito de la Paería que la división horizontal se ajusta a la licencia de obras y que el ayuntamiento considera que no hace falta la licencia para otorgarla se pretenda forzar a las personas interesadas a pedir una nueva declaración municipal de innecesariedad con una reiteración de trámites estrictamente formalista y ritual y una dilación de procedimientos del todo injustificadas en una administración al servicio de la ciudadanía.
Resolución
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y es procedente, por lo tanto, la inscripción de la división horizontal.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, delante del Juzgado de Primera Instancia de la ciudad de Lleida, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, y son de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
Barcelona, 10 de febrero de 2010
M. Elena Lauroba Lacasa
Directora general de Derecho y de Entidades Jurídicas
