RESOLUCIÓN de 2 de febrero de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Daniel Rey Pacheco frente a la negativa del Registrador Mercantil VIII de Barcelona, don Nicolás Nogales Colmenarejo, a inscribir la liquidación y extinción, de una sociedad de responsabilidad limitada con cesión global de su activo y pasivo.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Daniel Rey Pacheco, frente a la negativa del Registrador Mercantil VIII de Barcelona, don Nicolás Nogales Colmenarejo, a inscribir la liquidación y extinción de una sociedad de responsabilidad limitada con cesión global de su activo y pasivo.
I
La junta general de socios de «Cuaja, Sociedad Limitada», en liquidación, celebrada con carácter extraordinario y universal el 30 de diciembre de 1997, acordó, por unanimidad, aprobar el balance final de liquidación así como las operaciones de ésta llevada a cabo mediante la cesión global del activo y pasivo social a don Daniel Rey Pacheco según contrato de 1 de diciembre anterior incorporado al acta de la sesión, cesión que había sido aprobada por Junta universal celebrada el 2 de octubre del mismo año. Consta, asimismo, en dicho acuerdo que, con fecha 6 de octubre anterior, se había depositado en la Caja General de Depósitos del Ministerio de Economía y Hacienda a favor del señor Mohtasim Abdelgadir Mohamed la cantidad de 162.682 pesetas correspondientes al valor de sus participaciones sociales a fecha 30 de diciembre de 1993 en que fue excluido de la sociedad encontrándose pendiente de resolución el recurso interpuesto contra dicho acuerdo.
Dichos acuerdos, así como el contrato de cesión, se formalizaron en escritura pública que autorizó el Notario de Barcelona don José Luis Mezquita del Cacho el 23 de enero de 1998.
Presentada copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Barcelona, fue calificada con cinco defectos, según una hoja unida a la misma, el quinto de los cuales dice así: «5) No consta inscrito el acuerdo de exclusión de don Mohtasim Abdelgadir, a efectos de poder determinar el carácter universal de la Junta». Nuevamente presentada la escritura, fue calificada con nota, extendida en hoja unida a la escritura, que dice: «Presentado el documento que antecede, según el asiento 2.413 del Diario 728, se suspende la inscripción por observarse lo siguiente: Reiterado el quinto defecto de la anterior nota de este Registro en cuanto a la necesaria previa inscripción del acuerdo de exclusión de don Mohtasim Abdelgadir (artículos 11, 94 y 208 del Reglamento del Registro Mercantil y 48.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), a menos que la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de abril de 1998, declarando nulo el citado acuerdo de exclusión (citada en la certificación subsanatoria de 3 de julio de 1998 y que no se acompaña), fuera firme, en cuyo caso no procedería la inscripción del presente documento por cuanto de las Juntas de 2 de octubre y 30 de diciembre de 1997 en las que se adoptó el acuerdo de cesión no habrían sido válidamente celebradas con carácter universal por la no asistencia (personal o por representación) del socio don Mohtasim Abdelgadir (artículo 48.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Contra la presente nota puede interponerse recurso gubernativo, en el plazo de dos meses, conforme a lo dispuesto en los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Barcelona, a 24 de agosto de 1998. El Registrador». Sigue la firma.
Don Daniel Rey Pacheco interpuso recurso gubernativo frente a la anterior nota de calificación, invocando la legitimación que le confiere el artículo 67.a) del Reglamento del Registro Mercantil, y tras reseñar como antecedentes la existencia de un acuerdo adoptado por Junta General de socios celebrada el 30 de diciembre de 1993 de excluir como tal a don Mohtasim Abdelgadir Mohamed, la impugnación por éste del acuerdo dando lugar a los autos 131/94-2ª. del Juzgado de Primera Instancia número 32 de los de Barcelona, de cuya demanda se tomó anotación preventiva en el Registro Mercantil, sin que, a la vista de la controversia, se hubiera formalizado el acuerdo de exclusión con reducción del capital social, la desestimación de la demanda por Sentencia de 6 de noviembre de 1995 y su revocación por otra de 30 de abril de 1998 de la Sección Quince de la Audiencia Provincial de Barcelona, alegó lo siguiente: Que la exclusión del socio se llevó a cabo en base a lo previsto en el artículo 31 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953, y tal acuerdo ha de tenerse por eficaz a partir del momento en que se adoptó pese a ser impugnado judicialmente; que para evitar la eficacia del acuerdo cabe solicitar judicialmente su suspensión, lo que en este caso no tuvo lugar al no depositar el demandante la cantidad que se le exigió para acordarla, por lo que, a falta de suspensión, el acuerdo impugnado produjo sus efectos (STS de 1 de junio de 1970); que la eficacia del acuerdo de exclusión privó al excluido de la condición de socio en tanto no recayó la sentencia anulatoria de aquél, por lo que al no ser socio entre tanto no tenía derecho de asistencia a las juntas de generales previstas en el artículo 49 de la nueva Ley reguladora del tipo social, entre ellas las que aprobaron la liquidación con cesión global del activo y pasivo al recurrente y el balance final de liquidación; que si bien la sentencia que anula el acuerdo de exclusión reintegra al demandante en su condición de socio con efectos desde el día en que fue excluido, no cabe entender que afecte de forma automática o de oficio a cualquier actuación llevada a cabo por la sociedad sin su concurso entre tanto estuvo privado de la condición de socio; que la calificación registral de los acuerdos sociales debe tomar en consideración la fecha en que se adoptaron, y aquellos cuya inscripción se pretende lo fueron en un momento en que el socio excluido no ostentaba la condición de tal, debiendo en este punto seguirse el criterio del artículo 122.3 de la Ley de Sociedades Anónimas cuando exige que, si el acuerdo anulado estuviera inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará además su cancelación, así como la de los asientos posteriores que estuvieran en contradicción con ella, lo que, en este caso, no ha ocurrido.
El Registrador decidió mantener su calificación con base en los siguientes fundamentos: La primera cuestión que ha de plantearse es si es necesaria la previa inscripción del acuerdo de exclusión de un socio para calificar posteriormente y, en su caso, inscribir los acuerdos adoptados con posterioridad por una junta general universal y en este sentido de los artículos 94.11 y 208 del Reglamento del Registro Mercantil se deduce el carácter obligatorio de esa inscripción; si el artículo 48 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada exige para que la Junta pueda celebrase sin previa convocatoria y con carácter de universal la asistencia de todo el capital social, resulta lógico que para poder calificar que se ha cumplido con dicho requisito sea imprescindible saber si algún socio ha sido privado de su derecho de asistencia, por lo que si alguno ha sido previamente excluido se precisa la inscripción de tal exclusión en cuanto influye directamente en la validez de la propia Junta posterior; si por sentencia firme se anula el acuerdo de exclusión no cabe duda que a las citadas juntas no ha asistido la totalidad del capital social.
El recurrente apeló la anterior decisión reiterando sus argumentos sobre la eficacia del acuerdo de exclusión en tanto la sentencia judicial no lo ha dejado sin efecto.
Vistos los artículos 20 del Código de Comercio; 122.1 y 121.3 de la Ley de Sociedades Anónimas; 56, 102, 103.1 y 122.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y 97.1.4.8, 112.3.2.8 y 208 del Reglamento del Registro Mercantil.
1. Se recurre la negativa a inscribir en el Registro Mercantil determinados acuerdos sociales sobre liquidación de una sociedad de responsabilidad limitada, adoptados en las que se titularon Juntas generales universales, que el Registrador supedita a la previa de otro anterior de exclusión de uno de los socios, en cuanto requisito para apreciar el carácter universal de aquellas juntas, figurando en el Registro anotada la demanda de impugnación del citado acuerdo de exclusión.
2. Ha de señalarse, antes que nada, que si bien la impugnación de un acuerdo social remite la decisión última sobre su validez a la resolución judicial que se dicte, no impide, salvo que expresamente se acuerde dejarlo en suspenso, que pueda ejecutarse, por lo que el mismo será inscribible, al igual que los actos posteriores que lo ejecuten o que partan de la situación por él creada, siempre que los vicios de que adolezca no sean de aquellos que el registrador pueda apreciar en su calificación. Ahora bien, frente a lo que alega el recurrente, no cabe admitir que los efectos de la sentencia que anule el acuerdo impugnado se produzcan «ex nunc», abriendo entre tanto a un modo de paréntesis en la vida social, entre la fecha en que se adoptó y aquella en que adquiera firmeza la sentencia que lo anule, durante el cual la invalidez del acuerdo sea intrascendente, sino que aquéllos, dado el carácter declarativo de la sentencia, han de retrotraerse al momento de su adopción cual si el mismo nunca hubiera existido. No obstante, a la hora de precisar el alcance de esa sentencia, el artículo 122.1 de la Ley de Sociedades Anónimas -aplicable, al igual que los restantes relativos a la impugnación de acuerdos sociales a las sociedades de responsabilidad limitada en virtud de la remisión contenida en el artículo 56 de su Ley específica- distingue entre accionistas -socios en este caso- frente a los que produce plenos efectos, y los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo anulado que no se verán afectados por ella.
3. Precisamente con objeto de enervar esa posición inatacable de los terceros, supeditada como está a su buena fe, el legislador ha previsto la posibilidad de anotar preventivamente en el Registro Mercantil la demanda de impugnación de un acuerdo social, anotación que si bien no impide -a diferencia de lo que ocurre con la anotación de la resolución que lo deje en suspenso- la inscripción del acuerdo impugnado o acto alguno que se apoye o derive del mismo, sí que deja en suspenso, y por la fuerza de su propia publicidad, la presunción de validez de esos pronunciamientos regístrales (cfr. artículo 20 del Código de Comercios a la par que condiciona su subsistencia llamados como están a ser cancelados en virtud de la sentencia que estime la acción de impugnación (cfr. artículo 121.3 de la Ley de Sociedades Anónimas). Y es que tampoco cabe interpretar en el sentido que lo hace el recurrente el mandato contenido en dicha norma cuando dispone que si el acuerdo anulado estuviera inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará, además, la cancelación de la inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella, pues no está exigiendo o condicionando tales cancelaciones a que así se disponga expresamente en la resolución judicial, sino que contiene un mandato dirigido directamente al registrador para que, a la vista de la misma, practique las cancelaciones que procedan. No sólo la propia dicción del precepto lleva a entenderlo así, sino que es la única solución posible, pues en el proceso no tiene por qué constarla existencia de asientos posteriores, ni podría serlo si éstos se han practicado en el plazo que va desde que la sentencia se dicta hasta que se presenta en el Registro testimonio de ella.
4. Con este planteamiento puede abordarse ya el defecto consignado en la nota de calificación que es objeto del recurso y que se concreta en la falta de previa inscripción del acuerdo de exclusión del socio. Es cierto que el artículo 208 del Reglamento del Registro Mercantil se refiere, reiteradamente, a la inscripción de la exclusión -y separación- de socios, condicionándola a la simultánea inscripción de la reducción del capital social e incluso contempla, en su apartado 2.°, que la exclusión o separación y la reducción del capital se documenten por separado. Pero si el problema se contempla desde el punto de vista de legal (cfr. artículo 102 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), es de observar cómo la única inscripción que se impone es la de la reducción de capital, y ello como una necesaria consecuencia del régimen que, sea o no el más acertado, ha establecido para tales supuestos y que se traduce en la necesaria amortización de las participaciones correspondientes al socio excluido o que se separa con la consiguiente reducción del capital social. Es, por tanto, esa reducción lo que propiamente ha de acceder al Registro Mercantil, con especificación, eso sí, de la identidad del socio o socios excluidos o separados y la fecha y cifra del reembolso o consignación de su participación, exigencias éstas que son consecuencia del régimen de responsabilidad a que tales socios quedan sujetos por razón de las deudas sociales conforme al artículo 103.1 de la misma Ley, del mismo modo que aquellos extremos han de consignarse en toda reducción de capital con devolución de aportaciones en que aquella responsabilidad exista según resulta del artículo 80.5, pero sin que ello signifique que el Registro Mercantil sigue teniendo por objeto publicar, salvo en el supuesto de sociedad unipersonal, la identidad de los socios ni la adquisición o pérdida de dicha condición.
5. No resulta, por tanto, admisible el planteamiento que en la nota de calificación recurrida se hace de la exigencia de esa inscripción tan sólo en función de su necesidad para calificar la válida constitución de la junta posterior como universal. Si la relación de asistentes y su firma es exigencia formal del acta (cfr. artículo 97.1.4.° del Reglamento del Registro Mercantil), en la certificación de los acuerdos tan sólo es necesario expresar que existen (cfr. 112.3.2.ª del mismo Reglamento) pues, ha de repetirse, al no constar en el Registro Mercantil la identidad de los socios, es imposible atribuir al registrador la posibilidad de calificar si la junta tuvo o no dicho carácter. Conste o no inscrita la exclusión de un socio, la junta será válida como universal si realmente tuvo ese carácter, de suerte que desestimada la pretensión de que se declare nulo el acuerdo de exclusión subsistirá la validez de los acuerdos adoptados en posteriores juntas universales sin asistencia del excluido, en tanto que, de declararse la pretensión de nulidad, nulos serán los acuerdos de esas juntas celebradas como universales sin presencia de quien no había perdido su condición de socio, nulidad oponible no sólo a los socios sino también a terceros por la publicidad registral de que goza la existencia del procedimiento judicial en que se postulaba y cancelables todas las inscripciones posteriores que deban serlo como consecuencia de tal resolución judicial, entre las que estaría, de haberse practicado, la de reducción de capital por exclusión del socio.
El que entre esas posibles inscripciones posteriores figure la de liquidación de la sociedad, en cuanto la misma implica su extinción, puede resultar sorprendente pero es perfectamente posible. Será una extinción condicional, que registralmente se consolidará si la anotación se cancela, en tanto que perderá su valor si de prosperar la demanda se cancelan, tal como dispone el ya citado artículo 122.3 de la Ley de Sociedades Anónimas, los asientos que la publicaban, pues ese mismo carácter condicionado tendrá la cancelación de los asientos relativos a la sociedad a que se refiere el artículo 122.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y así sería oportuno que lo hiciese constar el registrador pese a que no esté previsto en el Reglamento del Registro Mercantil un sistema formal de arrastre de cargas como el que impone la legislación hipotecaria.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso revocando la decisión apelada con el alcance que resulta de los anteriores fundamentos de derecho.
Madrid, 26 de febrero de 2001.-La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador Mercantil de Barcelona, número VIII.
