20974 RESOLUCIÓN de 24 de septiembre de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en recurso guber nativo interpuesto por don Alberto Cuatrecases Segura, como Administrador único de "Aceros Cylsa, Sociedad Anónima", contra la negativa del Registrador Mercantil de Barcelona, número III, don Guillermo Berrero Mono a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Alberto Cuatrecases Segura, como administrador único de «Aceros CyIsa, Sociedad Anónima» contra la negativa del Registrador Mercantil de Barcelona, número III, don Guillermo Herrero Moro a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.
I
El 31 de diciembre de 1996, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Barcelona, don Lorenzo P. Valverde García, como sustituto del Notario de la misma capital, don Lluis Jou i Marabent se elevó a público el acuerdo de aumento de capital social, adoptado por la Junta general de la sociedad «Aceros CyIsa, Sociedad Anónima», celebrada el 23 de diciembre de 1996, quedando aumentado el capital social en la suma de 25 millones de pesetas, mediante la creación de 5.000 acciones nominativas, de cinco mil pesetas de valor nominal cada una, numeradas de 2001 al 7000 ambos inclusive, que quedan íntegramente desembolsadas con cargo a reservas de libre disposición, según balance aprobado y cerrado a 30 de junio de 1996, verificado por el Auditor de Cuentas de la componía.
Presentada copia de la anterior escritura en el Registro Mercantil de Barcelona, fue calificada con la siguiente nota: "Del balance que ahora se incorpora resultan pérdidas que deberán previamente compensarse, no existiendo suficientes Reservas para la ampliación de capital que se pretende realizar. (Artículo 157 de la Ley de Sociedades Anónimas). 7 de marzo de 1997. Firma ilegible".
Don Alberto Cuatrecases Segura, como administrador único de «Aceros CyIsa, Sociedad Anónima», interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegó: 1. Que el artículo 157 de la Ley de Sociedades Anónimas no dice nada respecto a que en las ampliaciones de capital con cargo a reservas disponibles, las pérdidas, cuando existen, deban ser previamente absorbidas por dichas reservas. 2. Que sobre la pérdida que refleja el balance a 30 de junio de 1996, cabe significar que no se trata de pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, pues la referida pérdida corresponde exclusivamente al período entre 1 de enero de 1996 y la fecha del balance arriba citada. 3. Que el artículo 168.4 del Reglamento del Registro Mercantil de 1996 no alude en absoluto a la cuestión sobre que de las reservas a utilizar para la ampliación del capital con cargo a ellas, deba deducirse la pérdida del ejercicio en curso, y por consiguiente no cerrado y ni tan siquiera lo hace a que haya de ser la cantidad resultante de reducir las referidas reservas disponibles en los resultados negativos de ejercicios anteriores, lo que no es el caso contemplado por su inexis tencia.4. Que según el Plan general de contabilidad español, en el balance, tanto el modelo normal como el abreviado, figuran determinadas partidas que constituyen los «Fondos propios», resulta evidente que si el espíritu de la ley fuese acorde con el criterio sostenido por el Registrador, la redacción del artículo 157 de la Ley de Sociedades Anónimas habría de ser distinto a la que tiene, ya que habría de referirse a aumentos de capital con cargo a fondos propios distintos al capital social y a las reservas indisponibles, dentro de los cuales se hallan las Partidas VI: Pérdidas y Ganancias (beneficio o pérdida) y 2: Resultados negativos de ejercicio anteriores, o bien hubiera especificado explícitamente que el aumento de capital con cargo a reservas disponibles habría de hacerse después de absorbidos los resultados negativos de ejercicios anteriores y el saldo de la cuenta de pérdidas y ganancias del propio ejercicio, cuando fuese deudor; pero no es eso lo que dice el artículo 157 ya que concreta expresa y claramente, de modo que no ofrece lugar a dudas, que las partidas que habrán de utilizarse para el aumento de capital en la modalidad de cargo y otras reservas que no tengan una limitación especial en cuanto a su disponibilidad, las primas de emisión y la reserva legal sólo en la pone que excede del 10 por 100 del capital resultante tras el aumento, sin referencia alguna a las pérdida del ejercicio en curso en el momento de la ampliación ni a los resultados negativos de ejercicios anteriores. 5. Que de todo lo anterior resulta evidente que ni de la Ley de Sociedades Anónimas, ni del Reglamento del Registro Mercantil, ni de ningún otro texto legal se deduce la imposibilidad de aumentar el capital social de las sociedades anónimas con cargo a las reservas de libre disposición y a la reserva legal solamente en la pone que exceda del 10 por 100 del capital una vez aumentado existiendo pérdidas del propio ejercicio no cerrado, que puedan ser compensadas con los rendimientos positivos a fin del ejercicio, o acumuladas de ejercicios anteriores. Que mantener otro criterio distinto al de la Ley, es contrario al principio de Derecho «ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debermis, Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 71.1 del Reglamento del Registro Mercantil, en caso de mantener la calificación objeto del recurso, se solicita la remisión del expediente, sin más trámites a la Dirección General de los Registros y del Notariado.
El Registrador Mercantil de Barcelona número III acordó desestimar el recurso y mantener íntegramente la nota de calificación, e informó: 1º Que constituye uno de los pilares básicos de la vigente Ley de Sociedades Anónimas el principio de integridad del capital social que se manifiesta en la nulidad de creación de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial o contravalor a la sociedad (artículo 47.1). Que en el caso concreto de aumento de capital con cargo a reservas, la función de garantía tiene lugar a través del balance exigido por el artículo 157 de la Ley de Sociedades Anónimas, que servirá para acreditar la realidad y valoración de las partidas que configuran el patrimonio de la sociedad y, además, que las reservas cumplen los requisitos exigidos por la Ley para ser integrados en el capital. Que el principio de integridad del capital social se manifiesta, en relación con esta variedad de aumento, en la necesidad de que las reservas que se capitalizan sean reservas existentes realmente en el patrimonio social y que lo sean, además, en el momento mismo en que se incorporan al capital, ya que, en caso de no existir tales reservas, la cifra de capital social aumentada tendrá un carácter ficticio y meramente formal, al no estar respaldada por la correspondiente contrapartida patrimonial. 2º Que el balance exigido por el artículo 157.2 de la Ley de Sociedades Anónimas tiene el objetivo de justificar, como pone de relieve la Resolución de 16 de marzo de 1995, que el aumento acordado está efectivamente cubierto por un excedente del activo sobre la suma del capital social anterior más la reserva legal y el pasivo exigible, considerando que la situación patrimonial que refleja el balance es la que corresponde a la sociedad en el momento de su cierre. Que en el supuesto de hecho contemplado en este recurso, las reservas (34.902.906 pesetas) quedan desvirtuadas por el resultado negativo (26.402.984 pesetas), reflejado por el balance de situación que sirve de base a la operación de aumento con cargo a reservas. 3º Que del balance que sirve de base ala operacion resulta que no cabe aumentar el capital con cargo alas reservas que figuran en el Pasivo al existir en el Activo Resultados Negativos o pérdidas que disminuyen el valor de las reservas de modo que éstas no están materializadas en activos reales, ya que el patrimonio neto contable de la sociedad no excede de la cifra de capital en una cantidad igual, al menos, al impone de la ampliación de capital que se acuerda, careciendo, por tanto las nuevas acciones que se creen de un contravalor efectivo (artículos 152 y 157 de la Ley de Sociedades Anónimas y Resolución de 27 de marzo de 1991).
Vistos los artículos 38, 40, 47 y 157 de la Ley de Sociedades Anónimas; 168 del Reglamento del Registro Mercantil; y las Resoluciones de 27 de marzo de 1991, 26 de junio de 1992, 16 de marzo de 1993 y 25 de agosto de 1998.
1. En el presente recurso se cuestiona si eso no inscribible un acuerdo de aumento del capital social en veinticinco millones de pesetas realizado con cargo a reservas, con base en un balance que refleja la existencia de reservas por la cantidad de treinta y cuatro millones novecientas dos mil novecientas pesetas de las cuales dos millones constituyen la reserva legal y un resultado negativo en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio social en curso por la suma de veintiséis millones cuatrocientas dos mil novecientas ochenta y cuatro pesetas.
El Registrador deniega el acceso de dicho acuerdo al Registro porque, a su juicio, no existen reservas suficientes para la ampliación del capital pretendida, toda vez que del balance verificado por auditor que sirve de base a la operación resultan pérdidas que deberán previamente compensarse.
2. En aras del principio de realidad del capital social, el legislador establece determinadas cautelas, como la imposibilidad de creación de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo 47 de la Ley de Sociedades Anónimas) y la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones (cfr. artículos 38, 40, etc.), como requisito previo a la inscripción, lo que, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador deberá consistir en un balance debidamente verificado (por los auditores de cuentas de la sociedad o por un auditor nombrado, a petición de los administradores, por el Registrador Mercantil -cfr. artículo 327.4 del Reglamento del Registro Mercantil y la Resolución de 26 de junio de 1992-), y aprobado con una determinada antelación máxima. Resulta por tanto necesario acreditar, a través de la verificación del balance por el auditor, que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al impone de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo.
En el presente caso no cabe estimar la alegación del recurrente de que, a efectos de la realización del aumento del capital debatido, las perdidas que refleja un balance cerrado a mitad del ejercicio no pueden deducirse de la cifra de reservas que figura en dicho balance que será la misma que figure en el balance referido al final del ejercicio anterior . Y es que, a pesar de que en nuestra Ley de Sociedades Anónimas no exista un precepto como, por ejemplo, el parágrafo 208.2 de la «Aktiengesetz» alemana, que proscriba el aumento del capital con cargo a reservas si en el balance figuran pérdidas, es indudable que lo importante no es el mero reflejo de la partida de reservas en el balance que sirva de base a la ampliación, sino la efectiva existencia de excedente del activo sobre el capital anterior y el pasivo exigible, según dicho balance por más que sea el cerrado antes del final del ejercicio , aunque las vicisitudes económicas de la sociedad posteriores a aquél puedan determinar luego la eliminación de esas pérdidas.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota y la decisión del Registrador.
Madrid, 24 de septiembre de 1999. El Director general, Luis María Cabello de los Cabos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil de Barcelona.
