- En el recurso gubernativo interpuesto por don Antonio Fernández del Rey y don Francisco Soler del Moral, en nombre y representación de la sociedad Club Tenis Calella S.A., frente a la negativa del registrador mercantil V de los de Barcelona, don Manuel Ballesteros Alonso, a inscribir determinados acuerdos sociales.
Por escritura que autorizara el notario de Calella don Amador Esteban Peydro de Moya el 9 de julio de 1997, se elevaron a públicos determinados acuerdos de la junta general de Club Tenis Calella S.A. celebrada el 21 de septiembre del año anterior.
Presentada copia de la anterior escritura en el Registro Mercantil de Barcelona fue calificada con la siguiente nota: «Presentado el documento que antecede, según el asiento 2481 del Diario 779, y calificado junto con la escritura de desembolso de capital social otorgada el día 5 de mayo de 2000, ante el Notario Don Amador-Esteban Peydro de Maya, número 439 del protocolo. Se deniega la inscripción por observarse los siguientes defectos: 1.° No se ha constituido el depósito de las cuentas anuales de la sociedad correspondientes a los ejercicios 1995, 1996, 1997 y 1998 (arts. 221.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y 378 del Reglamento del Registro Mercantil). 2.° Según el Registro, el capital social se halla pendiente de desembolso en la suma 14.700.000 pts. Sin embargo, tras la amortización de 144 acciones en mora, y el desembolso de dividendos pasivos que se acredita de 776.220 pts (escritura n.° 439/2000) quedan por desembolsar 11.763.780 pts. 3.° El balance que sirve de base a la reducción de capital por pérdidas que consta protocolizado es de fecha anterior a los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo y no consta aprobado por la Junta General, infringiendo el art. 168 de la Ley de Sociedades Anónimas. Barcelona, a 31 de julio de 2000. El Registrador. Firma llegible.»
D. Antonio Fernández Rey y D. Francisco Soler del Moral, como Presidente y Secretario del Consejo de Administración de «Club Tenis Calella, S.A.», interpusieron recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegaron: 1.° Que en su día con la escritura de cese y nombramiento de cargos y reducción de capital social otorgada en fecha 9 de julio de 1997, se presentó el Depósito de Cuentas de los ejercicios 1995 y 1996. Que ahora juntamente con ambas escrituras se adjunta el Depósito de cuentas correspondiente a los ejercicios 1995 y 1996 y, además, los correspondientes a los ejercicios 1997, 1998 y 1999, y en el dispositivo tercero de la escritura de ratificación, se solicita expresamente la inscripción parcial de las escrituras, por lo que, aún en el caso de que se mantuvieran el resto de los defectos, debería inscribirse como mínimo los que no estuvieron afectados por los defectos segundo y tercero, al haberse complementado el Depósito de Cuentas en el Registro Mercantil de todos los años que aún no han sido previamente efectuados por no haberse inscrito previamente la mencionada escritura. 2.° Que en lo referente al tercer defecto de la nota de calificación, se ha hecho una interpretación extensiva del artículo 168 de la Ley de Sociedades Anónimas, exigiendo que el Balance sea de fecha anterior a los seis meses, requisito que no existe en el referido artículo 168, el cual lo único que exige es que dicho Balance esté aprobado por la Junta General. El Balance que presenta esta parte con la escritura de 9 de julio de 1997, se refiere al Balance cerrado al 31 de diciembre de 1995, que fue acreditado por el Auditor-Censor Jurado de Cuentas y que fue aprobado por la Junta General de Accionistas en la misma reunión de 21 de septiembre de 1996, según consta en el Depósito de Cuentas Anuales correspondiente al año 1995 y que se presenta justamente con este recurso para su inscripción. Que la única cuestión que queda es la que es de fecha anterior a los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo. Que examinadas las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, ninguna de ellas examina el tema controvertido. Que hay que tener en cuenta la manifestación efectuada anteriormente y es que el artículo 168 no exige que el Balance que sirve a la reducción de capital sea de fecha anterior a los seis meses inmediatos al acuerdo, y la interpretación extensiva efectuada por el Registrador es contraria a la normativa vigente por lo que se estima que en este punto también debe inscribirse el título. 3.° Que en lo referente al segundo defecto de la nota de calificación, se señala que la Compañía Mercantil «Club Tenis Calella, S.A.» se constituyó en el año 1977 con un capital de 600.000 pesetas, totalmente inscrito y desembolsado, habiéndose ampliado posteriormente en 29.400.000 ptas. del que no constaba su desembolso en el Registro Mercantil. El 31 de diciembre de 1989, el capital pendiente de desembolso era de 4.047.220 pesetas, aunque no se hubiera hecho cons tar en el Registro Mercantil los desembolsos efectuados hasta dicha fecha. Que el artículo 40 de la Ley de Sociedades Anónimas indica que debe verificarse el desembolso de las acciones. Que en el caso de que dicho desembolso se haya efectuado antes de la entrada en vigor de la vigente Ley de Sociedades Anónimas. Para este caso hay que tener en cuenta que la verificación de desembolso encuentra su razón de ser en una garantía de los accionistas y de los terceros que contratan con la sociedad, de que realmente el dinero que se dice forma el capital social de la sociedad se encuentra realmente en poder de la misma, pero de ello no se debe deducir que, para el caso que no se verifique, existe una nulidad total de dicho acuerdo, ya que las causas de nulidad se encuentran taxativamente marcadas en el artículo 34 de la Ley de Sociedades Anónimas.
El Registrador Mercantil de Barcelona n.° V informó: 1.° Que por lo que se refiere al primer defecto de la nota de calificación, no ha sido objeto de recurso, habida cuenta que el escrito del recurso se limita a señalar que las cuentas anuales indicadas se han presentado para su depósito, como así ha sido, simultáneamente a la presentación del propio escrito del recurso y a la nueva presentación de las escrituras calificadas; 2.° Que respecto al tercero de los defectos de la nota y en cuanto al primero de los aspectos del defecto, que se refiere a la antigüedad del balance, hay que señalar que en la reducción del capital por pérdidas queda excluido el derecho de oposición de los acreedores, conforme al artículo 167 de la Ley de Sociedades Anónimas y es en atención a dicha circunstancia, y para proteger adecuadamente el derecho de dichos terceros, que tienen en el capital social una cifra de garantía para lo que el artículo 168 de la Ley de Sociedades Anónimas establece una serie de prevenciones destinadas, entre otras cosas, a asegurar que la existencia de dichas pérdidas esté suficientemente contrastada. Es ese el sentido de exigirse la constancia de las pérdidas en un balance aprobado por la Junta que esté debidamente auditado. En el mismo sentido lo que establece el artículo 171.2 del Reglamento del Registro Mercantil. Que, ciertamente, el artículo 168 no exige ninguna antigüedad determinada del balance que sirva de base a la reducción del capital, pero habida cuenta de la finalidad del precepto, es evidente que no puede servir, a estos efectos, cualquier balance de cualquier fecha y que hay que buscar una norma aplicable por analogía al supuesto. Dicha norma se encuentra en los artículo 157.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y 82,2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Estas normas procede aplicarlas al supuesto de hecho del recurso, habida cuenta de que se dan los requisitos del artículo 4-1 del Código Civil. 3.° Que por lo que se refiere al segundo de los defectos de la nota según el Registro, el capital social está pendiente de desembolso en la suma de 14.700.000 pesetas, según la última redacción del artículo 7.° de los estatutos sociales. En la escritura de 9 de julio de 1997, se procede en primer lugar a reducir el capital por pérdidas en la cantidad de 7.276.000 pesetas, con reducción del valor nominal de las acciones, que pasan a ser de 21.500 pesetas y, en segundo lugar, a amortizar, por falta de pago de dividendos pasivos, 144 acciones, por un importe nominal total de 4.320.000 pesetas, es decir, a razón de 30.000 por acción. Que resulta que en las escrituras calificadas sólo se formaliza y se acredita debidamente el desembolso de 776.000 pesetas. Por tanto, los números no cuadran. Que hay que señalar lo que establece el artículo 135 del Reglamento del Registro Mercantil.
El recurrente se alzó contra la anterior decisión, manteniéndose en sus alegaciones.
Vistos los artículos 157.2, 167.1, 168.2 y 221.1 de la Ley de Sociedades Anónimas; 20 del Código de comercio y 378 del Reglamento del Registro Mercantil.
1. En realidad el primero de los defectos de la nota, que el registrador en su decisión entiende que no ha sido recurrido pero que el interesado en alzada reitera que es objeto de su reclamación, carece un tanto de sentido. Si el defecto apreciado es la falta de depósito de las cuentas de la sociedad correspondientes a determinados ejercicios la única cuestión habría de ser si tal depósito existe o no, incluso si esa falta implica obstáculo para la inscripción pretendida a la vista del régimen que consagra el artículo 221.1 de la Ley de Sociedades Anónimas. Pero si frente a la invocación del defecto se opone como único argumento el hecho de la presentación de las cuentas, hecho que el registrador acepta, y no el depósito efectivo de las mismas, aquél habrá de mantenerse sea cual sea la causa que haya determinado que tal presentación no haya culminado en el objetivo que pretendía pues la negativa a depositar las cuentas tiene su propio cauce de reclamación, que no es éste, con la posibilidad de eliminar o retardar el cierre registral (cfr. artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil).
2. El segundo de los defectos tal como se expresa en la nota de calificación no resulta fácil de comprender. Son los argumentos del recurrente y las razones del registrador las que nos ponen de manifiesto que la cuestión no es otra que una divergencia entre el contenido del Registro y el resultado de la ejecución del acuerdo de reducción del capital social que se pretende inscribir en lo que al desembolso de tal capital se refiere y que dimana, según parece, de que no ha trascendido a los libros registrales el desembolso o desembolsos realizados en su momento de dividendos pasivos pendientes e imposibles de acreditar a estas alturas por el procedimiento ordinario de la certificación bancaria.
Aun cuando no hay norma que lo establezca de forma expresa -a lo sumo cabría encontrarle cobijo en el apartado 2.° del artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil-, en materia de modificaciones del capital social, tanto se trate de aumentos o reducciones como de desembolsos de dividendos pasivos, ha de regir por pura lógica, y con base a la presunción de exactitud del contenido registral que proclama el artículo 20 del Código de comercio, el principio de tracto sucesivo de suerte que los asientos vayan reflejando ordenadamente las sucesivas modificaciones que el mismo experimente sin saltos que impidan calificar la validez del acto que se pretende inscribir o desvirtuar el propio significado de la publicidad tabular. En consecuencia, no es posible la inscripción de un acuerdo de reducción del capital social que parta de una situación del mismo que no se corresponda con la que el Registro publica o que lleve a un resultado que no sea la consecuencia de aplicar a la situación registral preexistente la variación que en ella provoque la ejecución del acuerdo que se pretende inscribir.
Todo ello al margen de si es posible y cómo inscribir un desembolso de dividendos pasivos llevado a cabo en su día y que en la actualidad no quepa acreditar por el procedimiento ordinario de la certificación bancaria una vez que ha transcurrido el plazo durante el cual la entidad en que se ingresaron está obligada a conservar, al igual que la propia sociedad, los justificantes de los ingresos correspondientes.
3. Ha de resolverse, por último, si el balance que sirve de base al acuerdo de reducción del capital social para compensar pérdidas es hábil a tal fin habida cuenta de la antelación con que aparece cerrado -el 31 de diciembre de 1995- con respecto a la fecha en que se adopta el acuerdo -el 21 de septiembre de 1996 y la falta de constancia de su aprobación.
A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de aumento del capital social con cargo a reservas en que el legislador (cfr. artículo 157.2 de la Ley de Sociedades Anónimas) establece un límite temporal a la aptitud del balance que sirva de base a la adopción del acuerdo, en el caso de reducción del mismo capital para compensar pérdidas no existe tal limitación, del mismo modo que tampoco se establece un plazo dentro del cual se ha de proceder a solventar el desfase patrimonial que ponga de manifiesto un balance, sea de forma voluntaria, lo sea para cumplir la obligación legal que impone el artículo 163.1 de la Ley o permitir la supervivencia de la sociedad eliminado la causa de disolución de su artículo 260.1.4.ª
Esta, en su artículo 168.2 tan sólo exige que el balance que sirva de base al acuerdo esté aprobado por la junta general -la misma que acuerde la reducción u otra anterior- previa verificación contable. Ahora bien, si una de las consecuencias de la reducción por pérdidas es la imposibilidad de que los acreedores puedan ejercitar su derecho a oponerse a la misma (cfr, artículo 167.1.° de la Ley), lo que parece lógico es que esa situación que justifica la reducción y suprime una garantía de los acreedores subsista al tiempo de adoptarse el acuerdo de suerte que no se ejercite la facultad o se cumpla la obligación de reducir el capital en perjuicio del derecho de éstos a que se mantenga la cifra del mismo con su significado de suma de retención de activos patrimonial o se les satisfagan o aseguren previamente sus créditos. Y la causa de la reducción ha de estimarse que subsiste hasta que se elabore y apruebe, o debiera haberse elaborado y aprobado, el siguiente balance, al margen ya de la responsabilidad en que puedan incurrir los administradores tanto por su demora en proponer la reducción como por proponerla una vez que la marcha de la sociedad y sus balances periódicos intermedios ofrezcan evidencias de que ha desaparecido la razón que la justificaba.
En el caso planteado en que el balance está referido al 31 de diciembre de 1995 y se acuerda la reducción del capital el 21 de septiembre siguiente, no puede mantenerse que ésta sea extemporánea. Por el contrario, se ha de mantener el defecto recurrido en cuanto a la falta de constancia de la previa aprobación de dicho balance, requisito legal inexcusable para la válida adopción del acuerdo (art. 168.2 de la Ley) y dato de obligado reflejo, en cuanto a su existencia y fecha, en el asiento apracticar (art. 171.2 del Reglamento del Registro Mercantil) y que ha de resultar de los documentos en cuya virtud se solicite la inscripción.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso, revocando la decisión apelada en cuanto mantuvo el primero de los puntos del tercer defecto de la nota de calificación y desestimarlo en cuanto al resto.
Madrid, 25 de febrero de 2004.-La Directora General, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador Mercantil n.° V de Barcelona.
