10978 RESOLUCIÓN de 21 de abril de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado en el recurso gubernativo interpuesto por don Juan José Hijas Fernández, frente a la negativa del Registrador Mercantil número 9 de Madrid, don José Antonio Calvo y González de Lara, a inscribir la renuncia de un Consejero de una sociedad anónima.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Juan José Hijas Fernández; frente a la negativa del Registrador Mercantil número 9 de Madrid, don José Antonio Calvo y González de Lara, a inscribir la renuncia de un Consejero de una sociedad anónima.
Hechos
I
Por acta autorizada el 23 de noviembre de 1995, por el Notario de Madrid don Ángel Marqués Perela, don Juan José Hijas Fernández, notificó fehacientemente al Presidente del Consejo de Administración de "Sobre industrial, Sociedad Anónima", su renuncia a los cargos de Secretario del Consejo de Administración y Consejero de la entidad.
Presentada copia de dicha acta en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota. El Registrador Mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica. Defectos: Suspendida la inscripción por cuanto con la renuncia efectuada, el Consejo de Administración queda un número de miembros por debajo del mínimo legal y estatutario, de forma que sus acuerdos no pueden adoptarse por un régimen de mayorías, siendo aplicable por tanto al renun-ciante la doctrina establecida en las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 y 27 de mayo de 1992, según las cuales la desvinculación del Administrador debe subordinarse hasta la celebración de la Junta general que provea el nombramiento de nuevos Administradores. En el plazo de dos meses. a contar de esta fecha es puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil Madrid, 19 de enero de 1996. El Registrador.-Sigue la firma.
Don Juan José Hijas Fernández interpuso recurso gubernativo frente a la anterior calificación, alegando, esencialmente, lo siguiente: Que la facultad que corresponde a los Administradores de desvincularse unilateralmente del cargo que les ha sido conferido, como contrapartida a la de libre separación por la Junta general, tan sólo requiere una declaración de voluntad unilateral y recepticia, que la sociedad por el cese de uno de sus tres Administradores no queda acéfala, sino con el órgano de Administración reducido y con posibilidad de reunirse y tomar acuerdos con mayoría, que tampoco es incumple con el cose la exigencia del artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas, ni lo provisto en el 1.737 del Código Civil, puesto que no se ha producido renuncia de la totalidad de los Vocales del Consejo, que tiene en su mano la posibilidad de reunirse y convocar Junta general para sustituir y suplir al Vocal que ha cesado que el cese de un miembro del Consejo de Administración no impide a éste nombrar otro por cooptación, aun cuando el número de sus miembros quede por debajo del mínimo del articulo 136 de la Ley, dado que la cooptación está provista para solventar situaciones de esta naturaleza que los efectos del cese unilateral de un miembro del Consejo de Administración tiene carácter inmediato, tan pronto llegue a conocimiento del destinatario, que la redacción de la nota de calificación no se ajusta a una interpretación correcta por cuanto en un Consejo de Administración de tres miembros, la mayoría se obtiene con el voto favorable de dos y la constitución con la concurrencia de la mitad más uno de sus componentes y sí es factible la reunión y adopción de acuerdos con ausencia de uno de sus miembros de igual modo ha de serio caso de vacante por renuncia de uno de ellos, que no son aplicables las Resoluciones invocadas en la nota, la de 26 de mayo de 1992, por referirse a un supuesto de renuncia de todos los miembros del Consejo, y la de 27 de mayo de 1992 al de renuncia de un Administrador único, que en este caso los dos miembros, que quedan del Consejo de Administración tienen facultades delegadas conforme al artículo 32 de los Estatutos sociales y 141 de la Ley de Sociedades Anónimas para convocar la Junta general, y que la doctrina de la Resolución de 27 de noviembre de 1995 admitió la renuncia de un miembro del Consejo de Administración o cualquiera de los Administradores que permanecer en el ejercicio del cargo puede convocar la Junta general, supuesto que, aunque referido al artículo 45.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, no se ve desvirtuada para las anónimas por ningún precepto que les sea aplicable.
El Registrador decidió mantener su calificación, desestimando el recurso con base en los siguientes fundamentos Que la doctrina de esta Dirección General sobre el particular se rezume en que cuando la vacante producida por la renuncia haga inoperante la administración sus efectos no serán inmediatos, sino que habrán de retrasarse en tanto puedan entrar en juego los mecanismos legales y estatutarios llamados a cubrir aquella inoperancia; que, en caso de Consejo de Administración, se han de cumplir entre otras la exigencia legal de número mínimo de componentes que según el artículo 9 de la Ley de Sociedades Anónimas es de tres, de suerte que cuando no se cumpla aquel mínimo se puede afirmar que no existe Consejo ni órgano de Administración, que cuando el Consejo queda reducido a dos miembros deja de ser tal Consejo, quedando la sociedad acéfala, sin que la ley admita que un Consejo formado por un número de miembros inferior al legal pueda constituirse, pues no hay excepción a la regla general, y si no puede constituirse menos podrá cooptar ni tan siquiera convocar juntas válidamente, que aun cuando la renuncia de les miembros de un Consejo de Administración es una declaración de voluntad unilateral, de carácter recepticia, que produce sus efectos desde que llega a conocimiento de la sociedad, no puede olvidarse que conforme al artículo 1.737 del Código Civil el mandatario debe continuar la gestión hasta que el mandante haya podido tomar las disposiciones necesarias para subsanar la falta, lo que en este caso, implica que la dimisión quede aplazada durante el tiempo necesario para que el Consejo por cooptación o la Junta designen a los vocales necesarios para recomponer el Consejo, que del artículo 138 de la Ley de Sociedades Anónimas, que no habla de Consejeros restantes, se deduce que el Consejo deficitario no puede hacer uso de la cooptación y en ausencia de precepto que lo autorice se ha de concluir que tampoco puede constituirse en forma válida, ni adoptar muerdo alguno aunque se refiera a la reintegración del propio órgano, y que la Resolución de 27 de noviembre de 1996 no es aplicable a este caso pues se refería a un supuesto de sociedad de responsabilidad limitada, aplicando el artículo 45 de su Ley reguladora, precepto no aplicable en sede de sociedades anónimas, cuya normativa, tiene entidad suficiente para no requerir la aplicación supletoria de aquélla que el anteproyecto de la Ley de Sociedades Anónimas contenía una norma similar a la recogida en la Ley de Sociedades Limitadas, que fue posteriormente suprimido y la propia exposición de motivos de la Ley 2/1995, señala que ni la misma ni cualquier otra mercantil especial tiene el carácter de supletoria.
El recurrente se alzó frente a la decisión del Registrador reiterando sus argumentos sobre la válida actuación del Consejo con los dos Administradora restantes tras la renuncia tanto a efectos de convocar Junta general como de cubrir la vacante producida por cooptación, máxime cuando ambos tienen facultades delegadas entre las que figura, de forma expresa, la convocatoria de la Junta general.
Vistos los artículos 9.h), 139, 140 y 141 de la Ley de Sociedades Anónimas, 45.4 de la de Sociedades de Responsabilidad Limitada 147 del Reglamento del Registro Mercantil y las Resoluciones de 26 de mayo de 1992, 8 de junio de 1993, 24 de marzo y 22 de junio de 1994, 17 de julio y 27 de noviembre de 1995:
1. Rechaza el Registrador, y es lo que motiva el presente recurso, la inscripción de la renuncia de uno de los tres miembros del Consejo de Administración de una sociedad anónima por entender que al quedar aquél con un número por debajo del mínimo legal y estatutariamente exigido, sin que pueda adoptar acuerdos por mayoría, la renuncia ha de entenderse subordinada a la celebración de una Junta general que provea al nombramiento de un nuevo Administrador.
2. Es ya abundante la doctrina de este centro directivo en materia de inscripción de renuncia de Administradores. Se ha sentado en ella, como principio general (vid. Resoluciones de 26 y 27 de mayo de 1992, 8 y 9 de junio de 1993, 24 de marzo y 22 de junio de 1994 y 17 de julio de 1995), que sin prejuzgar sobre la facultad que corresponde a los Administradores de desvincularse unilateralmente del cargo que les ha sido conferido y han aceptado, por más que la sociedad pretenda oponerse a ello (artículos 1732 del Código Civil, 141 de la Ley de Sociedades Anónimas, 147 del Reglamento del Registro Mercantil), no cabe desconocer que el mínimo deber de diligencia exigible en el ejercicio de aquél les obliga, pese a su decisión a continuar al frente de la gestión hasta que la sociedad haya pedido adoptar las medidas necesarias para proveer a dicha situación Ahora bien, en todos los supuestos contemplados la renuncia hacía referencia bien al Administrador único, todos los Administradores solidarios o la totalidad de los miembros del Consejo de Administración, dando lugar con ello a situaciones de auténtica acefalia.
Con relación al caso de renuncia de uno de los miembros del órgano colegiado de administración que deje a éste con un número por debajo del que legal o estatutariamente ha de integrarlo, la Resolución de 27 de noviembre de 1995, y ante un supuesto de sociedad de responsabilidad limitada, entendió que no había obstáculo alguno para su inscripción a la mata de la solución que para tal contingencia se prevé en el artículo 45 4 de su ley reguladora.
3. El problema ahora planteado es resolver si en sede de sociedades anónimas, y a falta de una norma similar, el mismo supuesto, la renuncia de uno de los miembros del Consejo de Administración que deje reducido el número de los que permanecen en ejercicio por debajo del mínimo legal o estatutario, ha de ser objeto de la primera o segunda de aquellas soluciones.
Lo primero que ha de tenerse en cuenta es que en este caso el renunciante, por sí solo, no puede dar solución a la situación creada pues no puede convocar la Junta general y a lo más que podría llegar sería a solicitar la de una reunión del Consejo, o hacerlo directamente de estar dificultado, para que éste lo acordara, lo que supondría, en definitiva, que la eficacia de su renuncia quedase al arbitrio de los restantes miembros del propio Consejo Y si a ello se añade que una solución como la que hoy brinda el citado artículo 45.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al menos por lo que se refiere a la facultad de convocatoria de la Junta general por los Administradores que continúen en el ejercicio del cargo al exclusivo objeto de proceder a los nombramientos que sean precisos, ha sido tradicionalmente propiciada por la doctrina como la más ajustada para dar salida a las situaciones de Consejo de Administración deficitario, dadas las dudas que suscita en tales casos la posibilidad de acudir al nombramiento por cooptación, ha de admitirse que no existen obstáculos para la inscripción de la renuncia solicitada.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso revocando la nota y la decisión del Registrador.
Madrid, 21 de abril de 1999.-El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil número 9 de Madrid.
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