En el recurso gubernativo interpuesto por Doña María Esther Tamargo Acebal en nombre de la mercantil «Isabel Tamargo, Sociedad Limitada», frente a la negativa del Registrador Mercantil de Puerto del Arrecife, don Sergio Regulez Díaz a inscribir determinados acuerdos sociales de cese y nombramiento de Administradores.
Hechos
I
El día uno de marzo de 2005 se celebró Junta General de socios de la compañía mercantil «Isabel Tamargo, Sociedad Limitada», previamente convocada por auto del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arrecife de fecha 18 de enero de 2005, en cuyo orden del día figuraba el cese del Administrador único de la compañía así como el nombramiento de nuevo Administrador. La convocatoria fue publicada en el BORME de fecha 14 de febrero de 2005 y en el diario «Canarias 7» de fecha 5 de febrero de 2005.
Con fecha uno de abril de 2005 se elevaron a publico los acuerdos adoptados mediante escritura otorgada ante el Notario de Oviedo don José María Moutas Cimadevilla en los términos de la certificación expedida por la Administradora única de fecha 26 de marzo de 2005, de la que resultaba que la Junta general extraordinaria y universal («sic»), fue celebrada válidamente con asistencia de un socio, sin expresión de porcentaje alguno, habiéndose tomado el acuerdo por unanimidad. Posteriormente, en escritura otorgada ante el Notario de Oviedo don José María Moutas Cimadevilla el 29 de julio de 2005, la citada Administradora única doña María Esther Tamargo Acebal, complementó la certificación incorporada a la escritura otorgada el uno de abril de 2005 ante el citado notario haciendo consta que el único socio que asistió a la expresada Junta general fue «Inversiones Acebal, S. L.», titular de mil trescientas participaciones sociales, lo que representaba el 92,86 % del capital social.
II
Presentadas en el Registro Mercantil de Puerto del Arrecife las copias de las escrituras por las que se elevaron a públicos los anteriores acuerdos, fueron calificados con la siguiente nota «La Junta general no se ha convocado en la forma prevista en los estatutos sociales pues el artículo 20 de los citados Estatutos comienza señalando "Toda Junta general deberá ser convocada por carta certificada con acuse de recibo" la cual deberá prevalecer y resultara de necesaria observancia cualquiera que sea la forma que se haga la citada convocatoria (Resolución DGRN de 24 noviembre de 1999 y de 29 de abril de 2000). Siendo insubsanable el defecto no procede tomar anotación de suspensión. Contra la presente calificación cabe interponer recurso en este Registro Mercantil para la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes desde la fecha de notificación en los términos de los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria (redactados por la Ley 24/2001). También puede instarse la aplicación del cuadro de sustituciones conforme a los artículos 19 bis y 275 bis de la citada Ley y al Real Decreto 1039/2003, en el plazo de quince días a contar desde dicha notificación, sin perjuicio del ejercicio de cualquier otro medio de impugnación que el interesado entienda procedente. Arrecife a 17 de agosto de 2002. El Registrador Mercantil de Lanzarote. Sigue la firma.»
III
Doña María Esther Tamargo Acebal como Administrador único de la mercantil «Isabel Tamargo, Sociedad Limitada», interpuso recurso gubernativo frente a la anterior calificación el 22 de septiembre de 2004 alegando: Que el defecto alegado no ha de ser calificado como obstativo para proceder a la inscripción de los acuerdos. La resolución de esta Dirección General invocada por el Registrador de fecha 24 de noviembre de 1999, contradice su calificación y estima el recurso revocando la nota cuando afirma que... «la notificación judicial al socio no asistente -que es el Administrador cuya separación se acuerda- cumple con creces, las garantías de información que sobre la convocatoria se pretende asegurar mediante la exigencia estatutaria de notificación por carta certificada enviada por los Administradores (cfr. artículos 261 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y si a eso se añade la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos, en la medida en que no lesionen ningún interés legitimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico evitando la reiteración de tramites y costes innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales (cfr. la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1987 y las Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993) ha de concluirse en la improcedencia de elevar la discrepancia debatida a la categoría de defecto obstativo de la inscripción del acuerdo de separación de Administrador adoptado en la Junta». Que el supuesto planteado es idéntico al de la citada resolución. Que se ha superado con creces, las garantías de información al no asistente y se han salvaguardado escrupulosamente sus derechos; que el mandar una carta certificada con acuse de recibo no es el modo de realizar los actos de comunicación de los juzgados y tribunales, y que el exceso de celo y formalismo extremo conducen en este supuesto al absurdo y bloquean la capacidad de actuación de esta sociedad generando indefensión.
IV
El Registrador Mercantil de Arrecife con fecha 10 de octubre emitió el preceptivo informe y elevó el expediente a este Centro Directivo, en el que causó entrada el 28 de octubre de 2005.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 45 y 46 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; y las Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993, de 26 de julio de 1996, de 24 de noviembre de 1999 y de 26 de febrero de 2004.
1. En el supuesto de hecho del presente recurso el Registrador deniega el acceso al Registro Mercantil del acuerdo de cese y nombramiento de Administrador de la sociedad porque a su juicio la convocatoria judicial de la Junta general que adopta dicho acuerdo y que fue notificada por medio de su publicación en el BORME y en un diario de la provincia, se ha realizado con inobservancia de lo previsto en los estatutos sociales que exigen que la Junta general sea convocada por carta certificada con acuse de recibo.
2. En los casos en que proceda convocatoria judicial de la Junta compete al Juez, al acordar y realizar dicha convocatoria, designar libremente al Presidente y Secretario de la Junta, sin que hayan de ajustarse a las previsiones que sobre tales cargos establezcan los Estatutos (cfr. artículo 45 LSRL y Sentencia TS de 11 de diciembre de 1976), mientras que las disposiciones legales o estatutarias sobre la forma de la convocatoria habrán de ser de estricto cumplimiento, pues tales requisitos garantizan al socio una publicidad que le permita conocer con la suficiente antelación, las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexionar detenidamente sobre el contenido del voto por emitir, de suerte que el incumplimiento de aquellos comporta, en principio, la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta general.
3. Por tanto el origen judicial de la convocatoria no exime de la imperiosa necesidad de atenerse a las exigencias estatutarias en cuanto a la forma en que ha de realizarse tal y como advertía la Resolución de 29 de abril de 2000, reiterando la que sentara la de 24 de noviembre de 1999 como regla general y que ha sido citada por la recurrente en defensa de sus argumentos alegando la similitud entre el caso resuelto por esta y el que ahora se plantea. Sin embargo tal asimilación no puede admitirse.
4. En efecto en el supuesto contemplado en la Resolución de 24 de noviembre de 1999 en el auto por el que fue convocada la Junta se disponía que, dado que los únicos interesados eran los tres socios personados en las actuaciones, la notificación de la resolución serviría de convocatoria. Por tanto la resolución que convocaba la Junta al único socio no asistente le fue notificada judicialmente, cumpliendo con creces las garantías de información que sobre la convocatoria se pretende asegurar mediante la exigencia estatutaria de la notificación por carta certificada. Este supuesto es diferente al que ahora se plantea en que no consta se haya efectuado notificación alguna al socio no asistente, sin que la publicación de la convocatoria en el BORME y en el periódico de la provincia pueda suplir la exigencia estatuaria prevista para garantizar el derecho de información que a todo socio le corresponde.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación del Registrador Mercantil de Puerto del Arrecife.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria y artículo 86 ter.2.e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Madrid, 24 de enero de 2006.-La Directora general, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Registrador Mercantil de Puerto de Arrecife.
