En el recurso interpuesto por el notario de Alcudia, don José Areitio Arberas, contra la negativa del registrador Mercantil y de Bienes Muebles I de Palma de Mallorca, don Mariano Álvarez Pérez, a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada por el notario de Alcudia, don José Areitio Arberas, el 3 de marzo de 2011, se constituyó la sociedad «Alja Investement 1, S.L.» por el procedimiento establecido en el apartado Dos del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, ajustándose a los Estatutos-tipo aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre.
En el encabezamiento de la escritura, así como en el apartado «Primero» de la parte expositiva de la misma, en el encabezamiento de los estatutos sociales y en el documento sobre comunicación del Número de Identificación Fiscal, se expresa que la sociedad se denomina «Alja Investement 1, S.L.» y así consta también en la certificación de denominación expedida por el Registro Mercantil Central. Únicamente en el artículo 1.º de tales estatutos se expresa que la sociedad se denomina «Alja Investements 1, S.L.».
II
El mismo día del otorgamiento se presentó por vía telemática copia autorizada de dicha escritura en el Registro Mercantil de Palma de Mallorca; causó el mismo día Asiento número 2261 del Diario 224, y fue objeto de la siguiente calificación negativa el día 4 de marzo de 2011, del registrador don Mariano Álvarez Pérez:
«El Registrador Mercantil que suscribe, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada, conforme a los siguientes Hechos y Fundamentos de Derecho:
Hechos…
Fundamentos de Derecho:
1. El artículo 54.1 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y A. J. D. –Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre–, dispone que: ‟ningún documento que contenga actos o contratos sujetos a este impuesta se admitiré ni surtirá efecto en oficina o registro público sin que se justifique el pago, exención o no sujeción a aquél, salvo lo previsto en la legislación hipotecariaˮ. Por su parte el artículo 86,1 del R. R. M., dispone que ‟no podrá practicarse asiento alguno, a excepción del de presentación, si no se ha justificado previamente que ha sido solicitada o practicada la liquidación de los tributos correspondientes al acto o contrato que se pretenda inscribir o al documento en virtud del cual se pretenda la inscripciónˮ.–En su consecuencia, falta acreditar la previa autoliquidación del presente documento.–Este defecto tiene el carácter de subsanable.
2. En relación al artículo 1.º de los Estatutos: la denominación social de la entidad no coincide con la que figura en la certificación del Registro Mercantil Central.
3. En relación al artículo 2.2 y 7 Estatutos.–Las frases ‟el comercio al por mayor y al por menorˮ y ‟prestación de serviciosˮ suponen indeterminación del objeto social que tiene que quedar claramente especificado (art. 178 RRM y RDGR 25-VII-92, 19-VI-93, 17-IV-98, 25-X-04, etc.).
4. En relación al artículo 2.2, 7, 8 y 12 Estatutos.–En cuanto a las expresiones ‟comercio al por mayor y al por menor, prestación de servicios, transporte y energías alternativasˮ, es doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado (RDGR 11-XII-95, 22-V-97 y 7-XI-97, entre otras) que la determinación de las actividades que integran el objeto social, aunque pueden ser múltiples, cuando se hace por el género comprende todas sus especies, por lo que tal determinación llevaría implícito el ejercicio de actividades sujetas a legislación especial cuyos requisitos no cumpliría la sociedad que se constituye.
5. En relación al artículo 2.4 Estatutos.–Estando incluido en el objeto social el ejercicio de ‟actividades profesionalesˮ, la sociedad debe acomodarse a las exigencias de la Ley 2/2007, de 15-III, de sociedades profesionales.
6. En relación al artículo 5 Estatutos.–La forma de convocatoria de la junta prevista en el inciso primero del párrafo segundo no se ajusta a lo dispuesto en el art. 173 de la ley de sociedades de capital en su redacción modificada por el art. 6 del R.D.L. 13/2010, de 3-XII, pues dicho precepto sólo permite a los estatutos establecer en sustitución del sistema previsto en su párrafo primero alguno de los detallados en su párrafo segundo.
7. En relación al artículo 8.b) Estatutos.–No se ajusta a lo dispuesto en el art. 23 e) de la Ley de Sociedades de Capital que exige la determinación, al menos, del número máximo y mínimo de los administradores, pues, aunque debe entenderse que el número mínimo serán dos, no se determina el número máximo.»
III
Mediante escrito de 25 de marzo de 2011, el notario autorizante interpuso recurso contra la anterior calificación que causó entrada en este centro directivo el 28 de marzo de 2011 y en el Registro Mercantil de Palma de Mallorca el día 5 de abril de 2011. Los argumentos del recurrente son los siguientes:
1.º A las 17:50:53 horas del día 3 de marzo de 2011 se acredita telemáticamente al Registro Mercantil de Palma de Mallorca la autoliquidación del impuesto correspondiente como sujeto y exento. Tal acreditación se acomoda a la nota informativa dada por la Agencia Tributaria de las Islas Baleares de 10 de febrero de 2010. Además, al ser un supuesto sencillísimo de exención (artículo 3 del Real Decreto-ley 13/2010), según consta, además, por nota informativa de la citada Agencia Tributaria de 17 de diciembre de 2010, quizás el criterio del Registrador tendría que hacer superflua cualquier otra complicación artificial. En este sentido, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de abril, y 9, 10 y 11 de julio de 2007, 16 de febrero de 2008 y 13 de marzo de 2009.
2.º Está claro que el nombre de la sociedad es «Alja Investment 1, S.L.» (sin S en Investment), como se indica hasta siete veces en total: una en la certificación del Registro Mercantil Central, dos veces en la escritura, una en el encabezamiento de los estatutos, en el Número de Identificación Fiscal provisional, en la misma nota de defectos del Registro, así como en la notificación del asiento de Presentación. Es cierto que en el artículo 1 de los estatutos se ha colado una «s» en Investment, quedando erróneamente «Alja Investments 1, S.L.», pero las mismas funciones de calificación deben implicar una facultad de corregir tal simple error de hecho por el buen juicio del Registrador para no dilatar con tan poca base la constitución de la sociedad. Así ha dicho la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de julio de 2006 que «...resulta palmariamente cuál es la denominación adoptada. Por ello el simple error material padecido en una de las cláusulas del título no debería constituir en sí materia de recurso y puede ser fácilmente corregido, dada su escasa entidad, por el buen sentido del funcionario calificador sin necesidad incluso de que se subsane a través del medio establecido en el 153 del Reglamento Notarial. Si se tienen cuenta la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites costosos e innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales, deberá convenirse en la improcedencia de elevar la discrepancia debatida a la categoría de defecto obstativo a la inscripción de la escritura calificada». En el mismo sentido, la Resolución de 8 de abril de 2003.
3.º Entra la nota calificadora a cuestionar la corrección de algunos artículos de los estatutos sociales, que no son otros que los incluidos en el Anexo I de la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que se aprueban los Estatutos-tipo de las sociedades de responsabilidad limitada, bajo la rúbrica «Modelo de Estatutos-tipo de las sociedades de responsabilidad limitada». El registrador tiene en su mano el recurso directo y el indirecto contra la Orden, pero no puede entrar en su función calificadora sobre la bondad de la misma Orden pues procede de su superior jerárquico: el Ministro de Justicia. La Orden va dirigida directamente a notarios y registradores para el nuevo sistema de constitución telemática de sociedades.
IV
El registrador emitió su informe y remitió el expediente a este centro directivo. En dicho informe expresa que esa pretendida acreditación se realizó mediante un documento que no motivó la práctica de asiento de presentación por tratarse de un documento que no se consideró hábil a tal efecto, porque no constaba su carácter complementario de la escritura.
Fundamentos de derecho
Vistos los artículos 3 y 5 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo; 18, 254, 255 y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 18 del Código de Comercio; 19, 45.I.B).11, 52 y 54 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; 23, 173 y 211 de la Ley de Sociedades de Capital; 54, 114, 122 y 123 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo; 80, 86, 178 y 185 del Reglamento del Registro Mercantil; la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que se aprueban los Estatutos-tipo de las sociedades de responsabilidad limitada; la Instrucción de esta Dirección General de 18 de mayo de 2011; y las Resoluciones de 21 de diciembre de 1987, 5 de mayo de 1994, 15 de abril de 1997, 10 de junio, 23 de julio, 27 de agosto y 15 de octubre de 1998, 11 de febrero de 1999, 23 de abril y 9, 10 y 11 de julio de 2007, 16 de febrero y 21 de mayo de 2008, 13 de marzo de 2009 y 26 de enero, 23 de marzo, 18 de abril, 11 de mayo y 4, 15 y 21 de junio de 2011.
1. En el supuesto del presente recurso se constituye una sociedad de responsabilidad limitada por el procedimiento establecido en el apartado Dos del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, con la consiguiente incorporación de estatutos sociales ajustados a los aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre.
El registrador resuelve no practicar la inscripción solicitada porque considera que debe acreditarse la autoliquidación del documento respecto de los tributos correspondientes al acto que se pretende inscribir. Además, fundamenta su negativa en el hecho de que la denominación social no coincide con la que figura en el certificado del Registro Mercantil Central. Y, por último, califica negativamente determinadas disposiciones estatutarias relativas al objeto social, a la forma de la convocatoria de las juntas generales y al órgano de administración.
2. El citado Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre contiene un conjunto de medidas de distinta índole cuyo objetivo es incrementar la inversión productiva, la competitividad de las empresas españolas y la creación de empleo.
Entre dichas medidas se incluyen aquellas cuyos objetivos son la agilización y reducción de costes del proceso constitutivo de las sociedades de capital, especialmente las de responsabilidad limitada con capital social no superior a 30.000 euros, en las que sus socios sean personas físicas y el órgano de administración se estructure como un administrador único, varios administradores solidarios, o dos administradores mancomunados (cfr. el artículo 5).
A la constitución telemática de sociedades con las características descritas, se anuda la reducción de costes, concretados en la fijación de aranceles notariales y registrales limitados, la exención de tasas de publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», así como una limitación temporal del proceso constitutivo que, en conjunto no excederá de cinco días.
En los casos en los que el capital social no sea superior a 3.100 euros y los estatutos de la sociedad de responsabilidad limitada se adapten a los aprobados por el Ministerio de Justicia, los plazos previstos permiten completar el proceso constitutivo en un solo día hábil, se reducen adicionalmente los aranceles notariales y registrales y se mantiene la exención de las tasas de publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». A tal fin, los referidos Estatutos-tipo fueron aprobados mediante la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre.
Por otra parte, para todo tipo de sociedades, y en relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados se establece la exoneración del gravamen por la modalidad de operaciones societarias de todas las operaciones dirigidas a la creación, capitalización y mantenimiento de las empresas –cfr. el apartado II del Preámbulo del mencionado Real Decreto-ley 13/2010 y el artículo 3 de éste que modifica el artículo 45.I.B).11 del Texto Refundido de la Ley reguladora de dicho Impuesto, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre–.
Las previsiones normativas contenidas en el mencionado Real Decreto-ley 13/2010 relativas al procedimiento de constitución de sociedades y a la publicidad de convocatoria de la junta general, así como en cuanto a los Estatutos-tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010 han sido objeto de interpretaciones divergentes en su aplicación práctica.
Además, el control previo sobre el cumplimiento de las obligaciones fiscales como requisito para que pueda practicarse la inscripción de la sociedad, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 86.1 del Reglamento del Registro Mercantil y 54 del Texto Refundido de la Ley sobre el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, ha planteado dudas sobre si debe o no acreditarse documentalmente la exención.
Para resolver tales dudas -y concretamente algunas de las planteadas en el presente recurso- debe tenerse en cuenta el criterio sentado por este centro directivo en algunas Resoluciones anteriores (cfr. las de 26 de enero, 23 de marzo y 18 de abril de 2011) y en la reciente Instrucción de 18 de mayo de 2011.
3. Respecto del defecto consistente en la falta de justificación de la liquidación del impuesto correspondiente, alega el notario recurrente que el mismo día de la presentación de la escritura calificada también se acreditó telemáticamente al Registro la autoliquidación del impuesto correspondiente como sujeto y exento. El registrador expresa en su informe que esa pretendida acreditación se realizó mediante un documento que no motivó la práctica de asiento de presentación por tratarse de un documento que no se consideró hábil a tal efecto, porque no constaba su carácter complementario de la escritura.
La cuestión planteada debe resolverse según la doctrina sentada por este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones citadas en los «Vistos» de la presente), sin necesidad de prejuzgar sobre la acreditación de la autoliquidación del documento a la que se refiere el recurrente.
En efecto, es cierto que el artículo 86 del Reglamento del Registro Mercantil exige para la práctica del asiento de inscripción en dicho Registro la previa justificación de que se ha solicitado o practicado la liquidación de los tributos que graviten sobre el acto o contrato cuya inscripción se pretenda. Y, en general, respecto de los documentos que contengan actos o contratos sujetos al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el artículo 54 del Texto Refundido de la Ley de dicho impuesto exige para su admisibilidad en oficinas o registros públicos que conste declarada la exención por la Administración Tributaria competente, o, cuando menos, la presentación en ella del referido documento. Pero es igualmente cierto que el artículo 123 del Reglamento de dicha Ley deja a salvo lo previsto en la legislación hipotecaria, remisión que debe entenderse realizada también a la normativa específica sobre la inscripción de las sociedades en el Registro Mercantil y en el ámbito de dicha normativa deben también tenerse en cuenta las mencionadas disposiciones del Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre. Precisamente por ello, en atención a la exención aplicable a la constitución de sociedades mercantiles por aplicación del artículo 3 del Real Decreto-Ley 13/2010, en consonancia con los fines de agilización y reducción de cargas administrativas de este último, debe concluirse que para la calificación e inscripción de sociedades de capital en el Registro Mercantil no será necesaria la presentación del documento de autoliquidación con alegación de la exención. Así lo ha entendido este Centro Directivo en la Instrucción de 18 de mayo de 2011, la cual además dispone que, en estos casos, una vez practicada la inscripción, el registrador Mercantil, de forma inmediata, remitirá de oficio por vía telemática a la Administración Tributaria de la Comunidad Autónoma correspondiente, la notificación de que se ha practicado la inscripción, sin perjuicio de las comunicaciones que, en su caso, realicen los notarios al amparo de las normas legales o los convenios que les sean de aplicación. De este modo quedan salvaguardados la finalidad de la norma y los intereses de las Administraciones Tributarias en cuanto al ejercicio de sus competencias de control e inspección.
4. Por lo que se refiere a la denominación social, el registrador rechaza la inscripción porque la denominación que figura en el artículo 1.º de los estatutos sociales («Alja Investements 1, S.L.») no coincide exactamente con la que consta en la certificación de denominación social incorporada a la escritura («Alja Investement 1, S.L.»).
Según la reiterada doctrina de esta Dirección General (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos», especialmente las de 17 y 19 de julio de 2006, 26 de junio de 2007, 2 de marzo de 2009 y 16 de octubre de 2010), el correcto ejercicio de la función calificadora del registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo cuando, de su simple lectura o de su contexto, no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cuál el dato verdadero.
En el presente caso, si se atiende al íntegro contenido de la escritura calificada –y, en concreto, a lo expresado en el encabezamiento de la escritura, así como en el apartado «Primero» de la parte expositiva de la misma, en el encabezamiento de los estatutos sociales, en el documento incorporado sobre comunicación del Número de Identificación Fiscal y en la certificación sobre denominación expedida por el Registro Mercantil Central– resulta con suficiente claridad cuál es la denominación social adoptada. Por ello, el simple error material padecido en el artículo 1 de los estatutos no debería constituir en sí materia de recurso y puede ser fácilmente corregido, dada su escasa entidad, por el buen sentido del registrador sin necesidad incluso de que se subsane a través del medio establecido en el 153 del Reglamento Notarial. Si se tiene en cuenta la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites costosos e innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales, deberá convenirse en la improcedencia de elevar la discrepancia debatida a la categoría de defecto obstativo de la inscripción de la escritura calificada; todo ello sin perjuicio de la posibilidad de que, aun practicada la inscripción, el notario autorizante, subsane dicho error material, por propia iniciativa o a instancia de parte interesada, conforme al mencionado precepto reglamentario, para hacer coincidir los distintos extremos de la escritura calificada.
Por lo demás, debe hacerse constar por este Centro Directivo que la calificación impugnada y la misma interposición del presente recurso por el motivo analizado revela una evidente falta de comunicación entre dos funcionarios –notario y registrador– que en nada beneficia al buen funcionamiento del sistema de seguridad jurídica preventiva, toda vez que la colaboración y la fluidez de relaciones entre los mismos es esencial para el normal y ágil desenvolvimiento del tráfico jurídico.
5. Respecto de la disposición estatutaria relativa al objeto social, el registrador considera que las frases «El comercio al por mayor y al por menor» y «Prestación de servicios. Actividades de gestión y administración» suponen indeterminación del objeto social. Además, entiende que las expresiones «Comercio al por mayor y al por menor, prestación de servicios, transporte y energías alternativas» comprenden el ejercicio de actividades sujetas a legislación especial cuyos requisitos no cumpliría la sociedad que se constituye. Por último, añade que, al incluirse en el objeto social el ejercicio de «actividades profesionales», la sociedad debe acomodarse a las exigencias de la Ley de Sociedades Profesionales.
Para resolver dicha cuestión debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que las referidas expresiones coinciden con las previstas como contenido de los Estatutos-tipo aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, en desarrollo del citado artículo 5.Dos del Real Decreto-ley 13/2010.
En la interpretación de la enumeración de actividades contenida en el artículo 2 de los estatutos aprobados como modelo por dicha disposición normativa debe entenderse, por una parte, que por su finalidad no puede considerarse como una relación cerrada que en todo caso haya de ser transcrita en su totalidad; y, por otra parte, que debe aplicarse en consonancia con la exigencia legal de una precisa determinación del ámbito de actividad en que debe desenvolverse la actuación del nuevo ente –vid. artículos 23.b) de la Ley de Sociedades de Capital y 178 del Reglamento del Registro Mercantil–. Esa determinación debe hacerse de modo que acote suficientemente el sector de la realidad económica en que se pretende desarrollar la actividad social. En tal sentido, respecto de la mayoría de las actividades enumeradas en el citado modelo de Estatutos-tipo, se ha optado con finalidad simplificadora por admitir el puro criterio de la actividad, sin necesidad de referencia a productos o a un sector económico más específico. Pero tal circunstancia no debe impedir que la disposición estatutaria que se adopte pueda contener una referencia más concreta a un tipo de productos o servicios que delimiten más específicamente la actividad de que se trate, sin que por tanto pudiera negarse su calificación e inscripción en la forma prevenida en este Real Decreto-ley por el hecho de que no se ajusten a la literalidad de lo que se expresa en el referido artículo 2 de los referidos Estatutos-tipo. No obstante, esta consideración no significa que en los casos en que los estatutos se limiten a incluir alguna de las actividades relacionadas en los aprobados por la citada Orden ministerial, sin mayores especificaciones de productos o sectores económicos más concretos, pueda negarse su acceso al Registro toda vez que, precisamente a efectos de la citada normativa, se ha considerado que esas actividades especificadas en la disposición estatutaria cuestionada por la calificación impugnada acotan suficientemente el sector de la realidad económica en que la sociedad pretende desarrollar su objeto (cfr. la Resolución de 23 de marzo de 2011 y la Instrucción de 18 de mayo de 2011. Según esta última, la referencia a «actividades profesionales» admitida en el artículo 2.4 de los Estatutos-tipo debe entenderse atinente a las actividades profesionales que no pueden considerarse incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales).
6. Según el fundamento de Derecho sexto de la calificación, el registrador rechaza la inscripción de la disposición estatutaria que, reproduciendo el artículo 5 de los Estatutos-tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, previene que «…La convocatoria se comunicará a los socios a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica. En caso de no ser posible se hará mediante cualquier otro procedimiento de comunicación, individual y escrito que asegure la recepción por todos los socios en el lugar designado al efecto o en el que conste en el libro registro de socios…».
El registrador deniega la inscripción de dicha cláusula porque, a su juicio, «La forma de convocatoria de la junta prevista en el inciso primero del párrafo segundo no se ajusta a lo dispuesto en el art. 173 de la Ley de Sociedades de Capital en su redacción modificada por el art. 6 del R. D. L. 13/2010, de 3-XII, pues dicho precepto solo permite a los estatutos establecer en sustitución del sistema previsto en su párrafo primero alguno de los detallados en su párrafo segundo».
Entre las medidas introducidas por el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, para mejorar la competitividad de las empresas se incluyen las dirigidas a la disminución de los costes en actos frecuentes de su vida societaria, mediante la reducción de obligaciones de publicidad de actos societarios en periódicos. Así, entre otras normas, se modifica el artículo 173.1 de la Ley de Sociedades de Capital, para disponer que el anuncio de convocatoria de la junta general –y aparte de la preceptiva publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil»– debe publicarse en la página web de la sociedad y, sólo en el caso de que ésta no exista, en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social. Con la misma finalidad, en el apartado 2 del mismo artículo, se permite que los estatutos de las sociedades de responsabilidad limitada establezcan, en sustitución de dicho sistema, «que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un determinado diario de circulación en el término municipal en que esté situado el domicilio social, o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro-registro de socios …».
En todo caso, con tales requisitos se pretende garantizar al socio una publicidad que le permita conocer, con la suficiente antelación, las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexionar detenidamente sobre el sentido del voto por emitir. Por ello, para enjuiciar la admisibilidad o el rechazo de los procedimientos estatutarios de convocatoria de la junta general en sustitución de la publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en un diario, deberá apreciarse si con los mismos se cumplen o no las garantías de información que sobre la convocatoria se pretende asegurar por la norma legal.
En este sentido, la previsión contenida sobre este punto en la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, tiene como presupuesto la consideración de que, atendiendo a la finalidad de la norma del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, debe admitirse, con la necesaria flexibilidad, la utilización de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica, en consonancia con la pretensión por parte del legislador de impulsar el uso de tales instrumentos tecnológicos también por los ciudadanos. Desde este punto de vista, es indudable que dicha comunicación puede asegurar razonablemente la recepción del anuncio por el socio.
En el presente caso el registrador rechaza que se prevean varios sistemas o procedimientos de comunicación, individual y escrita del anuncio de la convocatoria. Pero la disposición estatutaria cuestionada no configura dichas formas de convocatoria como alternativas, pues previene supletoriamente, para el caso de que la convocatoria por el primer procedimiento no sea posible (no sólo ante la imposibilidad de utilizar por razones técnicas la vía telemática, sino también porque dicha vía no asegure la recepción del anuncio por el socio), algún otro de los procedimientos admitidos legalmente (cfr. las Resoluciones de 23 de marzo y 4 de junio de 2011).
Por ello, el criterio mantenido por el registrador no puede estimarse suficientemente fundado en la letra del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital y sería contrario a la finalidad de flexibilidad y simplificación perseguida por esta norma.
7. Por último, debe abordarse la objeción expresada en la calificación impugnada según la cual la determinación como sistema de administración de la sociedad, contenida en los estatutos sociales objeto de aquélla, relativa a «varios administradores solidarios», exige concretar el número de ellos, o al menos el número máximo.
Según el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital, «En los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar: …
…e) En las sociedades de responsabilidad limitada, el modo o modos de organizar la administración de la sociedad. En las sociedades anónimas, la estructura del órgano al que se confía la administración de la sociedad.
Se expresará, además, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de su retribución, si la tuvieren; y en las sociedades comanditarias por acciones, la identidad de los socios colectivos».
Antes de la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital esta Dirección General había entendido reiteradamente que, a diferencia de lo dispuesto para las sociedades anónimas, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no exigía la especificación estatutaria del número de administradores ni, en su defecto, del número máximo y mínimo (cfr. Resoluciones de 15 de abril de 1997, 10 de junio y 27 de agosto de 1998, y 11 de febrero de 1999). Sin embargo, este centro directivo en las Resoluciones de 23 de marzo y 11 de mayo de 2011 ha estimado que la norma actualmente vigente, relativa al número de administradores, extiende a la sociedad limitada una exigencia que antes se establecía únicamente para la sociedad anónima.
A tal efecto, debe tenerse en cuenta que ese único texto legal refundido es el resultado de la regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. De modo que se trata incluso de introducir «una muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital» (vid. el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).
Indudablemente, el texto de los Estatutos-tipo aprobados mediante la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, cuyo artículo 8 contempla como uno de los modos de organizar la administración el de: «…b) Varios administradores con facultades solidarias…», debe interpretarse, en este extremo, como una tipificación necesariamente indicativa y necesitada de concreción, porque, por un lado, no se podría expresar en dicho modelo un número exacto de administradores o el concreto número máximo y el mínimo; y, por otro lado, dicha Orden debe aplicarse en el sentido en que produzca el efecto perseguido, conforme a lo establecido en el artículo 23.e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Por todo ello, debe concluirse que los estatutos que se adopten en aplicación del régimen específico para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital social no sea superior a 3.100 euros conforme al artículo 5.Dos del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, no sólo pueden sino que deben fijar el número de administradores en los términos referidos. Por ello, debe confirmarse en este punto el criterio del registrador, sin bien el defecto invocado podrá subsanarse fácilmente mediante la especificación mencionada.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso y revocar la calificación impugnada, salvo en cuanto al defecto relativo a la exigencia de concreción del número de administradores solidarios, o al menos del número máximo, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 29 de junio de 2011.–La Directora General de los Registros y del Notariado, M.ª Ángeles Alcalá Díaz.
