Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por la notaria señora Berta García Prieto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona número 22, señora Mónica Santos Lloro, que deniega la inscripción de una escritura de aceptación de herencia porque por ineficacia sobrevenida de una institución de heredero por ulterior divorcio de la persona llamada es eficaz la sustitución vulgar.
Relación de hechos
I
El 2 de agosto de 2006 el señor T. O. O., de vecindad civil catalana por razón de residencia continuada, otorgó testamento en Barcelona, ante el notario señor Juan José de Palacio Rodríguez, como sustituto y para el protocolo de Jaime-Manuel de Castro Fernández. Declaró que había nacido en Mairena (Granada), que era divorciado de sus primeras nupcias con M. T. B. G., matrimonio del que tuvo tres hijos, M. D., T. y O. O. B. y que estaba casado en segundas nupcias con M. C. G., de cuyo matrimonio no tenía descendencia. Dicho esto, después de legar la legítima a las personas que le fueran legitimarias, nombró heredera universal a su segunda esposa y la “sustituye vulgarmente por los nietos del testador A. (conocido por T.) P. O. y H. O. G. y por los nietos de su esposa, N. T. G., A. T. M. y A. O. T., por partes iguales entre ellos”.
II
El señor T. O. O. murió en Barcelona el 27 de enero de 2010, en estado civil divorciado de su segunda esposa sin haber otorgado ningún otro testamento, ni antes ni después del que se ha reseñado.
III
El 25 de marzo de 2010 los hijos del causante, M. D., T. y O. O. B., instaron acta de declaración de herederos intestados a la notaria de Barcelona señora Berta García Prieto. La notaria declaró notorio que el causante había otorgado testamento. Si bien éste, de acuerdo con el artículo 422-13 del Código civil, se había convertido en ineficaz porque “el estado civil del causante era el de divorciado” y declaró herederos intestados a los tres hijos del testador. La notaria procedió a efectuar esta declaración en el acta de 19 de abril de 2010.
IV
El 21 de abril de 2010 M. T. B. G. (primera esposa del causante) y M. D., T. y O. O. B., otorgaron escritura de manifestación y aceptación de herencia. M. T. B. G. comparecía exclusivamente para disolver la comunidad de gananciales, adjudicarse la mitad de los bienes que tenían consideración de gananciales y adjudicar la otra mitad de los bienes a la herencia. En la herencia no hay otros bienes, según dicen, que dos inmuebles situados en Barcelona, en la calle Enamorats, 7, comprado en el año 1979 como “ganancial” con la primera esposa y en la calle Mühlberg, 24-26, bajos primera, comprado con el mismo carácter en 1984.
V
El 10 de mayo de 2010 se presentó la escritura en el Registro de la Propiedad número 22 de Barcelona. Se retiró al día siguiente para pagar el impuesto y se volvió a presentar el 29 de junio de 2010, asiento 194 del diario 62. Por acuerdo de 12 de julio de 2010 la registradora, señora Mónica Santos Lloro, denegó la inscripción, porque consideró que la ineficacia sobrevenida de la institución de heredero no comporta la de la sustitución vulgar prevista en el testamento y, por lo tanto, no resulta procedente la sucesión intestada. Invoca el artículo 441-1 del Código, la doctrina del auto de 3 de junio de 2002 del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y, la de la Resolución de 11 de julio de 2007 de esta Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
VI
El 29 de julio de 2010 la notaria autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo ante la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas de la Generalidad de Cataluña. Alega que la sustitución vulgar se prevé para el caso de que el heredero instituido no quiera o no pueda heredar, pero que en este caso ha existido un vicio del consentimiento, ya que la disposición testamentaria no se habría efectuado si el testador hubiera conocido la situación de divorcio posterior, por lo que no hay base legal para considerar procedente la sustitución. El artículo 422-13 del Código civil prevé que las disposiciones a favor del cónyuge se convierten en ineficaces si más tarde se divorcian los cónyuges y, en su opinión, no puede prevalecer el principio del favor testamenti, porque hay una causa de ineficacia que afecta a la totalidad del testamento. También dice que si se aceptara la nulidad parcial, sería más lógico suponer que ya no querría designar a los nietos de su ex esposa y, finalmente, que la Resolución de 3 de junio de 2002 (se refiere al auto) se refería a un supuesto diferente.
VII
El 2 de agosto de 2010 la registradora emite el informe previsto en el artículo 3.6 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. Recuerda nuevamente los argumentos de la calificación, combate la alegación que la ineficacia del primer llamamiento comporta el del segundo, porque considera que aniquilaría la institución de la sustitución vulgar y no considera que el vicio del consentimiento referido al nombramiento de heredero afecte a los familiares del primer llamado y menos todavía afecte a los nietos del testador mismo; y acaba diciendo que no se pueden hacer especulaciones con la voluntad del testador sin base en la redacción del texto escrito del testamento y proponiendo que se conceda audiencia a los sustitutos nombrados en el testamento, al amparo del artículo 3.5 de la Ley 5/2009.
VIII
En la resolución del recurso, esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, prevé la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero
Ineficacia sobrevenida de la institución de heredero por crisis matrimonial posterior
1.1 El artículo 422-13 del Código civil es de aplicación a esta sucesión, abierta el 27 de enero de 2010 y regida por un testamento de 2 de agosto de 2006 de acuerdo con la disposición transitoria primera y segunda, punto dos, de la Ley 10/2008, de 10 de julio.
1.2 Este artículo tiene como precedente el artículo 132 del Código de sucesiones de 1991 que estableció, entonces como novedad, una presunción de revocación de las disposiciones ordenadas a favor del cónyuge en los casos de nulidad, divorcio o separación judicial posteriores al otorgamiento o en los supuestos de separación de hecho con ruptura de la unidad familiar por alguna de las causas que permiten la separación judicial. El Código civil de Cataluña recoge aquella norma, que hace extensiva a cualquier separación de hecho y, también, a la ruptura de la unión estable de pareja. El Código evita calificar esta causa de ineficacia sobrevenida de “la institución de heredero, los legados y las otras disposiciones que se hayan ordenado a favor del cónyuge” como revocación parcial del testamento precisamente para subrayar la excepcionalidad del supuesto, que afecta exclusivamente a las disposiciones hechas a favor del cónyuge.
1.3 En el caso presente consta acreditado el divorcio del testador y causante, señor T. O. O. de su segunda esposa M. C. G. El divorcio es posterior al testamento, testamento que no contiene la más mínima referencia directa o indirecta que permita ni siquiera intuir que el testador habría ordenado la institución de heredero a favor de su segunda esposa incluso en los casos de divorcio o separación. En consecuencia, es claramente de aplicación la causa de ineficacia que prevé el artículo 422-13.1 del Código civil. Esta es una cuestión en que tanto la notaria como la registradora están plenamente de acuerdo.
Segundo
La eficacia de la sustitución vulgar
2.1 La cuestión que se plantea en este recurso es, simplemente, la de determinar si la ineficacia de la institución de heredero comporta la del resto de las disposiciones del testamento y, en el caso concreto, la de la sustitución vulgar.
2.2 La solución no puede ser ninguna otra que la que resulta, por un lado, del mismo texto literal de los artículos 422-13.1, 422-5 y 425-1 del Código civil y, por el otro, del principio general de conservación del testamento que se desprende del conjunto de la regulación del Código. De acuerdo con el primero, la ineficacia sobrevenida se refiere solo a “la institución de heredero, los legados y las otras disposiciones que se hayan ordenado en favor del cónyuge del causante”. Obviamente no se refiere al testamento. De acuerdo con el segundo, “la nulidad de cualquier disposición testamentaria no determina la nulidad total del testamento en que se ha ordenado, a menos que de su contexto resulte que el testador no habría ordenado las disposiciones válidas sin la disposición nula” y el mismo criterio tenemos que seguir para la ineficacia sobrevenida. El tercero, finalmente, establece que “el testador puede instituir a un heredero posterior o segundo para el caso en que el anterior o primer instituido no llegue a serlo porque no quiera o no pueda.” Y, “a menos que la voluntad del testador sea otra, la sustitución vulgar ordenada para uno de los casos a que hace referencia el apartado 1 vale para el otro. En particular la ordenada para el caso de premoriencia se extiende a todos los demás casos, incluyendo el de conmoriencia, el de institución bajo condición suspensiva, y los casos en que no llega a nacer el instituido que ya había sido concebido y en que el instituido ha sido declarado ausente”. Como declaró el auto del presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de junio de 2002, cuya doctrina hicimos nuestra en la Resolución de 28 de noviembre de 2005, la sustitución vulgar ordenada para el caso de premoriencia vale también para el supuesto de ineficacia presente. Más aún en este caso en que la sustitución se ordenó con carácter general.
2.3 El hecho de que para la sustitución vulgar resulten llamados, junto con los dos nietos del testador, los tres de su esposa ya divorciada, no tiene que alterar el razonamiento precedente. La causa de ineficacia sobrevenida que establece el artículo 422-13 es excepcional y establecida estrictamente intuitu personae. Nada autoriza a hacer una interpretación extensiva a otros casos, y menos aún, a extrapolar los efectos hacia los hijos o los nietos de la esposa divorciada, que a menudo serán los hijos o nietos del testador mismo. Si la Ley no arrastra a los descendientes los efectos de las causas de indignidad o desheredación, menos aún se puede pretender eso en este caso.
Resolución
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
Barcelona, 26 de noviembre de 2010
M. Elena Lauroba Lacasa
Directora general de Derecho y de Entidades Jurídicas
