3884 RESOLUCIÓN de 7 de diciembre de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto a efectos doctrínales por el Notario de Madrid, den Francisco Hispan Contreras, contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid, número XIII, don José María Méndez Castríllón Fontanilla, a inscribir una escritura de aumento de capital de una sociedad anónima.
En el recurso gubernativo interpuesto a efectos doctrinales por el Notario de Madrid, don Francisco Hispan Contreras, contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid, número XIII, don José María Méndez Castrillón Fontanilla, a inscribir una escritura de aumento de capital de una sociedad anónima.
I
El 21 de diciembre de 1994, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid, don Francisco Hispan Contreras, se elevaron a público los siguientes acuerdos adoptados por la mercantil «Construcciones Diedias, Sociedad Anónima», conforme constan en las correspondientes certificaciones: La designación por unanimidad de la entidad «Clemares y Cía, S. R. C.», acordada en la Junta General Extraordinaria y Universal de accionistas, de fecha 1 de junio de 1994, «para que proceda a verificar el Balance de la sociedad que servirá de base al aumento de capital con cargo a reservas, que se pretende realizar en breve», y el acuerdo de aumento de capital social de dicha sociedad, de diez a sesenta millones de pesetas, cubriéndose el aumento con cargo a las reservas voluntarias y, en cuanto, al resto, ingreso en metálico efectuado por uno de los accionistas, adoptado el 30 de junio de 1994, en Junta General Extraordinaria.
El 14 de junio de 1994 «Clemares y Cía, S. R. C.» entregó, referido a 1 de junio de 1994, un informe de Auditorio del Balance de situación, junto con una Memoria abreviada y un “Informe especial sobre reservas para una ampliación de capital contemplada en el artículo 157 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas”. Dichos documentos quedaron unidos a la matriz de la escritura referida.
Presentada copia de la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: “El Registrador Mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos l&2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica. Defectos: No consta el plazo de nombramiento del Auditor ni su aceptación (artículo 204, Ley de Sociedades Anónimas; 154 y 141 Reglamento del Registro Mercantil). No consta la aprobación del balance de 1 de junio de 1994, que sirve de base a la operación (artículo 157, Ley de Sociedades Anónimas). En el plazo de 2 meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 23 de febrero de 1995. El Registrador. Firma ilegible, Posteriormente”. se presenta certificación social haciendo constar el nombramiento del Auditor por plazo de tres años, junto con la aceptación del mismo, procediendo el Registrador a la inscripción de la escritura con fecha 3 de abril de 1995.
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso de reforma a efectos doctrinales contra el primer defecto de la anterior calificación y alegó: 1. Que la cuestión objeto del debate doctrinal es si el Auditor nombrado por la Junta general de una sociedad anónima, a petición de los administradores, para verificar el balance que sirve de base a una operación de aumento de capital con cargo a reservas, puede nombrarse para esa sola actuación o debe sujetarse su nombramiento al período mínimo de tres años que exige el artículo 204 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que se considera que la sociedad anónima no obligada a verificación contable, cumple perfectamente el requisito impuesto por el artículo 157 de la Ley de Sociedades Anónimas si la Junta general, a petición de los administradores, nombra un Auditor, cuya actuación se agote al presentar el informe «ad hoc» que se le solicita; y no hace falta que conste documentalmente ni la expresión de la fecha de aceptación del cargo de Auditor ni tampoco el plazo de su nombramiento, puesto que con la entrega del informe de Auditorio queda claro que la aceptación del cargo se ha producido, sin que la fecha de la misma tenga relevancia alguna a efectos «dies a quo», ya que como cuestión de principio la sociedad no estaría afectada por la obligación de un nombramiento por tres años. 2. Que como fundamentos de derecho, hay que decir que los preceptos invocados por el Registrador en su nota de calificación no parece que puedan ser aplicados a este caso: a) El artículo 204 de la Ley de Sociedades Anónimas está dictado para las sociedades obligadas a tener Auditor de cuentas; por ello se ocupa hasta de la reelección de un cargo que nace con carácter duradero, y aquí se trata de contratar con un Auditor de cuentas una actuación determinada; b) El artículo 153 del Reglamento del Registro Mercantil trata el nombramiento de “los Auditores de cuentas de la sociedad, tanto titulares como suplentes". De aquí que el artículo 154 del citado Reglamento, se remita a las normas del nombramiento y cese de los administradores sociales (entre ellas las del artículo 141), que son, igualmente, cargos permanentes o, al menos, duraderos. Que se considera que sin un precepto expreso que lo exija, resultaría excesivo obligar a la sociedad a desembolsar los honorarios que el Auditor devengue durante tres años, en vez de los que resulten del pago de un servicio determinado, pues para las pequeñas empresas no obligadas a tener Auditor de cuentas, puede resultar gravosa su buena política económica de constitución de reservas voluntarias.
El Registrador Mercantil de Madrid número XIII acordó no haber lugar a la reforma de la nota recurrida a efectos doctrinales, confirmándola en todos sus extremos, e informó: 1) Que en este caso se trata de dilucidar, con efectos doctrinales si la Junta general de una sociedad que carece de Auditor, por no estar obligada a verificación contable, puede designarlo, sin señalamiento de plazo, para el acto concreto del aumento de capital con cargo a reservas, y sin que conste expresa su aceptación. 2) El artículo 157 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas sólo prevé dos supuestos: a) Que la sociedad tenga Auditor por estar sujeta a verificación contable, en cuyo caso a éste corresponde la verificación del balance que sirve de base al aumento con cargo a reservas; b) Que no lo tenga (en cuyo caso la designación del Auditor corresponde al Registrador Mercantil a petición de los administradores, artículo 387.4 del Reglamento del Registro Mercantil). Que, aun admitiendo que el artículo 157 cuando se refiere a los Auditores de la sociedad, contempla cualquier Auditor nombrado por la Junta General, con independencia de que la sociedad esté o no obligada a verificación contable, e incluso sin sujeción al plazo mínimo establecido en el artículo 204 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (artículo 8 de la Ley de Auditorio), es lo cierto que este Auditor es necesariamente un Auditor social, porque no existe otra categoría legal. Si la sociedad, a pesar de no estar obligada a tenerlo, nombra un Auditor voluntariamente, es para que compruebe si las cuentas anuales reflejan su imagen fiel y su situación financiera, de conformidad con lo que dispone el artículo 208 y, por tanto, su nombramiento deberá contraerse, como mínimo a la duración de un ejercicio social (artículo 153 del Reglamento del Registro Mercantil). Que fuera de este supuesto sólo cabe el nombramiento por el Registrador Mercantil o por los propios administradores, en materia de exclusión del derecho de adquisición preferente (artículo 159) o de reducción de pérdidas (artículo 168 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas), cuya función sí está limitada a actuaciones concretas. 3) Que la posibilidad de que la Junta proceda al nombramiento de un Auditor, a petición de los administradores, cuyo único objeto sea verificar el balance que sirve de base al aumento de capital con cargo a reservas, tal y como se pretende, es contraria a lo dispuesto en los artículos 157.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y 327.4 del Reglamento del Registro Mercantil y a la doctrina sentada por la Resolución de 26 de junio de 1993. 4) Que las dos exigencias del primer punto de la nota de calificación son de obligado cumplimiento para poder inscribir el nombramiento del Auditor efectuado por la Junta: a) En cuanto al plazo, por disponerlo en el artículo 153 del Reglamento del Registro Mercantil; b) En cuanto a la necesidad de aceptación expresa, por la aplicación supletoria del artículo 141 del Reglamento del Registro Mercantil, en virtud de la remisión contenida en el artículo 154.
El Notario recurrente se alzó a efectos doctrinales contra el anterior acuerdo, manteniéndose en sus alegaciones y añadió: 1º. Que los artículos 203 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas, así como los artículos 153 y 154 del Reglamento del Registro Mercantil, se refieren al nombramiento de Auditor que afecta a las sociedades a quienes la Ley se lo imponga, exceptuándose expresamente de tal obligación en el artículo 203.2, a las sociedades que puedan presentar balance abreviado. Que conforme al artículo 153 del Reglamento del Registro Mercantil, que habla de la inscripción del nombramiento de los Auditores de cuentas de la sociedad, se señala que aquí se trata de un Auditor de cuentas que realiza una actuación determinada, requerido legalmente para un acto concreto. 2º. Que los artículos 323 a 328 del Reglamento del Registro Mercantil parecen referirse al supuesto de que las sociedades, no obligadas a la verificación de cuentas anuales, soliciten del Registrador Mercantil el nombramiento de uno o varios Auditores de cuentas. Pero cuando es la propia Junta quien, a petición de los administradores sociales, nombra un Auditor de Cuentas, al solo fin de verificar el Balance que aquéllos han presentado con vistas a un inmediato aumento de capital, decaen las razones que justifican la constancia expresa tanto del plazo de duración como de la propia aceptación del cargo, ya que: a) El plazo de duración está claro que será el que invierta en evacuar el encargo determinado que recibe, b) La aceptación del encargo por el Auditor, resultará siempre acreditada por el hecho de haber quedado incorporado su informe a la escritura. 3º. Que no es obstáculo a la tesis mantenida lo establecido en el artículo 327.4 del Reglamento del Registro Mercantil, pues sólo afecta al nombramiento de Auditor hecho por el Registrador Mercantil, bien a solicitud del interesado, o bien a solicitud del administrador (apartado 4 del citado artículo). Este apartado contempla dos supuestos: a) En el primero de ellos se consideran aplicables las normas sobre aceptación, inscripción y plazo, dictadas para el Auditor nombrado por el Registrador Mercantil, a fin de que determine el valor real de las acciones, al caso de Auditor, igualmente nombrado por el Registrador Mercantil, para que determine el importe a abonar por el nudo propietario al usufructuario en concepto de aumento de valor de las participaciones sociales usufructuadas; b) El segundo supuesto extiende la aplicabilidad de aquellas mismas reglas a la hipótesis en que el nombramiento de Auditor se haga a petición de los administradores, para la verificación prevista en los artículos 156 y 157 de la Ley de Sociedades Anónimas. Si en este segundo supuesto el legislador se hubiera querido referir al nombramiento de Auditor a petición de los administradores, hecho por la Junta General, así lo hubiera establecido expresamente. Que la tesis que se mantiene está corroborada por la Resolución de 26 de junio de 1992; pues como en el caso que en la misma se debatía el Auditor no había sido nombrado en Junta General se precisaba que su nombramiento fuera hecho por el Registrador Mercantil, para cuyo supuesto está dictada la norma del artículo 327.
Vistos los artículos 157 y 204 de la Ley de Sociedades Anónimas, 141, 153, 154 y 327.4 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre, y, entre otras, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio y 15 de julio de 1992 y 8 de octubre de 1993.
1. En Junta General Extraordinaria y Universal celebrada el 1 de junio de 1994, de una sociedad anónima, se designó un Auditor de cuentas «para proceder a verificar el Balance de la sociedad que servirá de base al aumento de capital social con cargo a reservas, que se pretende realizar en breve ... ». Con posterioridad, también por Junta General Extraordinaria y Universal, celebrada el 30 de junio de 1994, se acordó el aumento de capital de la sociedad con cargo a las reservas voluntarias. En el intermedio, el 14 de junio de 1994, la entidad encargada de la Auditorio, entregó informe relativo al Balance de situación de la sociedad.
Presentada la escritura de elevación a público de los anteriores acuerdos sociales, fue objeto de la siguientes calificación denegatorio por los siguientes defectos: No consta el plazo de nombramiento del Auditor ni su aceptación (artículo 204, Ley de Sociedades Anónimas, 154 y 141, Reglamento del Registro Mercantil). No consta la aprobación del balance de 1 de junio de 1994 que sirve de base a la operación. Posteriormente, se presentaron los documentos subsanatorios, procediéndose a la inscripción. El 27 de abril se presenta el escrito del recurso a efectos puramente doctrinales, contra el primero de los defectos de la nota de calificación.
2. La cuestión se concreta en dilucidar si la Junta General de una sociedad anónima, que carece de Auditor de cuentas, por no estar obligada a verificación contable, puede designar un Auditor, sin señalar el plazo de duración para el mismo y para el acto concreto del aumento de capital con cargo a reservas, y sin que conste expresamente su aceptación.
Hay que tener en cuenta que la cuestión planteada en este recurso a efectos doctrinales, lo es al amparo del derogado Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre, y teniendo en cuenta la doctrina de este centro directivo en el sentido de que «... en la hipótesis de ampliación de capital con cargo a reservas, en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia en el patrimonio social de esos beneficios no distribuidos y disponibles para el aumento, justificación que según el legislador deberá consistir en un balance debidamente verificado por los Auditores de cuentas de la sociedad o por un Auditor, a petición de los administradores, y aprobado con una determinada antelación máxima. Resulta por tanto necesario acreditar, a través de la verificación del balance por el Auditor, que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad, a menos igual, al importe de la ampliación... Estas razones abonan y aconsejan, en el supuesto contemplado de ampliación con cargo a reservas, una solución del tenor de la ofrecida por la norma reglamentaria, es decir, la exigencia forzosa de un Auditor designado externamente por alguien ajeno a los administradores (Junta general o Registrador Mercantil) con el fin de constituir una garantía adicional de socios y terceros. Así pues, el artículo 327.4 del Reglamento del Registro Mercantil, además de efectuar una interpretación «secundum legem» de la ley, lo hace en forma congruente con los fines perseguidos por ésta al decir que si el balance no es verificado por los propios Auditores de cuentas de la sociedad, debe serlo por el Auditor nombrado por el Registrador Mercantil ... ».
En el presente supuesto, la sociedad, no tenía nombrado Auditor de cuentas, por no estar obligada legalmente a la verificación contable, aunque tampoco lo había nombrado voluntariamente. La única posibilidad, de que el Auditor nombrado por la Junta pueda verificar el balance, al que hace referencia el artículo 157 de la Ley de Sociedades Anónimas, en los supuestos de aumento de capital con cargo a reservas, es que se trate del Auditor de cuentas de la sociedad, bien porque ésta esté obligada a la verificación contable, o bien porque voluntariamente lo haya designado, y en estos casos por aplicación de los artículos 141, 153 y 154 del Reglamento del Registro Mercantil, y 204 de la Ley de Sociedades Anónimas, es necesario que se especifique el plazo de duración del nombramiento, así como que conste expresamente la aceptación del Auditor nombrado. Fuera de estos casos, el nombramiento para el supuesto del artículo 157 de la Ley de Sociedades Anónimas, deberá realizarlo el Registrador Mercantil.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto a efectos doctrinales.
Madrid, 7 de diciembre de 1999. El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Registrador Mercantil de Madrid número XIII.
