20662 RESOLUCIÓN de 29 de septiembre de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Rafael Bittini Delgado, como Consejero delegado, en nombre de “Cabo Verde, Sociedad Anónima”, contra la negativa de Registrador mercantil de Las Palmas de Gran Canaria, don Francisco de Asís Fernández Rodríguez, a inscribir una escritura de elevación a público del acuerdo de nombramiento de Administrador único de una sociedad anónima.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Rafael Bittini Delgado, como Consejero delegado, en nombre de “Cabo Verde, Sociedad Anónima”, contra la negativa del Registrador mercantil de Las Palmas de Gran Canaria, don Francisco de Asís Fernández Rodríguez, a inscribir una escritura de elevación a público del acuerdo de nombramiento de Administrador único de una sociedad anónima.
Hechos
I
El 10 de enero de 1997, mediante escritura pública otorgada por el Notario de Las Palmas de Gran Canaria don Manuel E. Romero Fernández, se elevaron a público los acuerdos sociales adoptados el 24 de diciembre de 1996 por la Junta general ordinaria universal de la entidad “Cabo Verde, Sociedad Anónima”, entre ellos el consistente en el nombramiento de un nuevo Consejero “por el plazo que resta a los demás Administradores desde el nombramiento de los mismos,”.
Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Las Palmas de Gran Canaria, fue calificada con la siguiente nota: “Suspendida la inscripción del precedente documento por contravenir lo dispuesto en el artículo 144 del Reglamento del Registro Mercantil. Extendida esta nota de conformidad con el presentante sin que haya tomado anotación preventiva por no haberse solicitado.- Las Palmas de Gran Canaria, 13 de marzo de 1997. El Registrador mercantil, Francisco de Asís Fernández Rodríguez”.
Don Rafael Bittini Delgado, en calidad de Consejero delegado de la entidad mercantil “Cabo Verde, Sociedad Anónima”, interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegó: 1. Que no hay infracción del artículo 144 del Reglamento del Registro Mercantil. Que claramente se dice en la certificación que al Consejero nombrado se designa “por el plazo que resta a los demás Administradores desde el nombramiento de los mismos”. Como la vigencia del nombramiento de los otros Administradores finaliza el día 29 de junio del año 2000, está dentro del plazo de cinco años. 2. Que hay que tener en cuenta lo que dicen los artículos 126 y 131 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, de los que se deduce que cabe nombrar Administrador por plazo menor a cinco años. 3. Estudio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Que la jurisprudencia citada establece la no posibilidad de extender por más de cinco años los nombramientos, haciendo obligatoria la reelección; siendo las facultades de la Junta general omnímodas no limitadas a la separación en dicha Junta. En este punto se citan las sentencias de 26 de noviembre de 1982, 13 de julio, 23 de julio y 15 de septiembre de 1984. 4. Que la mencionada facultad de la Junta general universal debe encuadrarse en el principio general de derecho “non debet cui plus licet, qued minus est, non licere”, o sea, quien puede nombrar por cinco años puede nombrar por menos tiempo; así las sentencias de 10 de marzo de 1903, 20 de diciembre de 1993 y 16 de marzo de 1996.
El Registrador mercantil resolvió mantener la nota de calificación, y alegó: 1. Que no se duda de que se ha indicado un plazo en la designación del nuevo Administrador, pero lo que se discute es que en la indicación de dicho plazo no se cumple lo dispuesto en el artículo 144 del Reglamento del Registro Mercantil, puesto que, conforme establece el artículo 18 de los Estatutos de la sociedad, “los Administradores ejercerán su cargo duran te el plazo de cinco años, pudiendo ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración”. Por tanto, de acuerdo con esta norma estatutaria, el plazo por el que debe ser designado el Administrador, en el caso de que se trata, ha de ser necesariamente de cinco años. Que el legislador no ha querido establecer presunciones en la duración del cargo de Administrador y, por ello, el artículo 144 del vigente Reglamento del Registro Mercantil, en armonía con el artículo 124.3 del mismo y 9, letra h), y 126 del vigente texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, establecen la necesidad de constatar en la inscripción registral del nombramiento de Administradores, de acuerdo con los Estatutos y dentro del límite legal de cinco años, el plazo por el que hayan sido designados los Administradores en cada caso. 2. Que la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1984 (que realmente debe referirse a la resolución de igual fecha), citada por el recurrente, contempla un supuesto de hecho distinto al caso que se estudia. Que tal resolución, al igual que otras Sentencias del Tribunal Supremo y Resoluciones, lo que establece es que tal limitación temporal de cinco años sólo era aplicable a los designados en el acto constitutivo, no a los posteriores, y que no quedaban afectados por tal limitación temporal los Administradores designados en Junta universal celebrada fuera del acto constitutivo, es decir, a continuación, aun dentro de la misma escritura de constitución. Esta doctrina ha dejado de tener virtualidad, dado el cambio operado en el marco legislativo actual que es el aplicable al caso que se estudia, conforme a lo que establecen los artículos 126 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1984 y 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil. Así, pues, los Estatutos deben señalar un plazo de duración del cargo de Administrador, el cual nunca podrá ser superior a cinco años, aunque sí menos; pero, una vez determinado estatutariamente dicho plazo, la designación del Administrador habrá de ceñirse necesariamente a tal plazo, tanto los designados en el acto constitutivo como los posteriores y ya se trate de reelección o de nueva designación y siempre sin perjuicio de que la Junta general pueda revocarlo antes del vencimiento del plazo por el que hubiesen sido designados. Que hay que decir lo mismo del resto de las sentencias que el recurrente cita en apoyo de su tesis. 3. Que lo que establece el artículo 131 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas quiere decir que la separación puede acordarse por la Junta en que se decida sin necesidad de que tal separación figure en el orden del día de la Junta que la acuerde; ese es el significado y alcance que debe darse a la expresión “en cualquier momento”. Que así viene confirmado en varias resoluciones entre las que se pueden citar la de 9 de 11 de febrero de 1970 y 13 de marzo de 1974. 4. Que el principio de quien puede lo más puede lo menos debe matizarse en el caso que nos ocupa y entenderse dentro de sus justos términos, en el sentido de que la Junta general de la sociedad, dentro de sus específicas competencias y del marco legislativo en que se desenvuelve el derecho de sociedades, puede adoptar las decisiones que tenga por conveniente. En el caso contemplado en este recurso, la Junta general, dentro de los límites legales, puede establecer un plazo u otro, pero una vez determinado estatutariamente tal plazo, en cada designación de Administrador que realice, deberá atenerse al mismo y, si tal plazo no conviniere a los intereses sociales, la Junta general puede o sustituirlo por otro mediante la correspondiente modificación estatutaria, o revocar con posterioridad el nombramiento de Administrador realizado antes de su vencimiento, cuando lo considere conveniente. Que, en el caso presente, lo que procedería es designar al nuevo Administrador por el plazo estatutario, y llegado el vencimiento del plazo de los demás Administradores, revocar aquel nombramiento, con lo que se alcanzaría el fin propuesto sin conculcar la normativa legal ni los Estatutos sociales.
El recurrente se alzó contra la anterior decisión, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: 1. Que es claro y evidente que el nombramiento del Administrador ha sido hecho dentro del límite de cinco años. Que el artículo 144 del Reglamento del Registro Mercantil dice que “de acuerdo con las normas legales o estatutarias”, lo cual quiere decir que, al ser disyuntivo, la interpretación dada por la resolución recurrida no es conforme a la Ley. Que se trata de un límite legal máximo y ese límite no se ha infringido, por lo que habrá que tener en cuenta las facultades de la Junta para poder separar a los Administradores. 2. Que la facultad que tiene la Junta general para separar a un Administrador “en cualquier momento” no puede quedar restringido a la Junta que se está celebrando, pues entonces la Ley habría indicado que esa facultad se restringiría a “la Junta general que se está celebrando”.
Vistos los artículos 9.h), 126, 131 y 132 de la Ley de Sociedades Anónimas; 124.3 y 144 del Reglamento del Registro Mercantil, y la Resolución de 9 de diciembre de 1996.
1. Se debate en este recurso si es o no inscribible el nombramiento de un miembro del Consejo de Administración "por el plazo que resta a los demás Administradores desde el nombramiento de los mismos”, cuando según los Estatutos sociales los Administradores ejercerán su cargo durante el plazo de cinco años.
2. Según la doctrina de esta Dirección General (vid. la Resolución de 9 de diciembre de 1996), la Junta general, al proceder al nombramiento de un Administrador, no puede fijar un plazo de duración del cargo inferior al establecido en los Estatutos sociales, habida cuenta que: a) La duración del cargo es una mención necesaria de los Estatutos sociales -artículo 9.h) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada-; b) El tenor literal de los textos legales específicos no pueden ser más contundentes al establecer que el Administrador ejercerá el cargo por el tiempo que señalen los Estatutos sociales (artículos 126 de la Ley de Sociedades Anónimas y 144 del Reglamento del Registro Mercantil), y c) Se establece la ilimitada facultad de separación del Administrador por la Junta general (artículos 131 y 132 de la mencionada ley).
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la decisión y la nota del Registrador.
Madrid, 29 de septiembre de 1999. - El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador mercantil de Las Palmas de Gran Canaria.
