RESOLUCIÓN de 3 noviembre de 2000, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don Roberto Blanquer Uberos contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 2 de Madrid, don Francisco Borruel Otín, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca en garantía de determinadas obligaciones, en virtud de apelación del recurrente.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don Roberto Blanquer Uberos contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 2 de Madrid, don Francisco Borruel Otín, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca en garantía de determinadas obligaciones, en virtud de apelación del recurrente.
I
El 4 de julio de 1996, mediante escritura autorizada por el Notario de Madrid don Roberto Blanquer Uberos, con número 2.146 de su protocolo, don Ricardo Alfonso Aranzubia Celis y doña Lucrecia Aguilar Garay constituyeron hipoteca de máximo y de seguridad sobre determinadas fincas a favor del «Banco Central Hispanoamericano, Sociedad Anónima». Según se expresa en dicha escritura, la hipoteca «asegura el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las Sociedades "El Taller, Sociedad Anónima", "Exclusivo, Sociedad Limitada", y "Juvenalia, Sociedad Limitada", que tengan su origen en los préstamos referidos en los expositivos I, II, y III de la presente»; en tales expositivos don Ricardo Alfonso Aranzubia Celis, como Administrador único de cada una de las tres sociedades, manifiesta que éstas tienen concertado con el referido Banco sendos préstamos, por importes de 30.000.000, 10.000.000 y 6.000.000 de pesetas, respectivamente, añadiéndose en relación con cada uno de ellos que se ha convenido “a un tipo de interés del 10,5 por 100 anual, documentado en póliza, con intervención de fedatario público, de fecha de hoy, con vencimiento el día 4 de julio de 2001".
El 31 de octubre de 1996 se otorgó, ante el mismo Notario, escritura de complemento de la anterior, en la que se expresa que la relación de préstamo de cada una de las tres sociedades indicadas, como prestatarias del «Banco Central Hispanoamericano, Sociedad Anónima», «está viva con normalidad desde su perfección, todos y cada uno de ellos el día 4 de julio del año en curso por la entrega de principal y la suscripción de la respectiva póliza» y se precisa «que dicho día 4 de julio sólo fue firmada una póliza de préstamo por cada una de las sociedades representadas como prestatarias con el prestamista «Banco Central Hispanoamericano, Sociedad Anónima»; además se añade que, «a los efectos de la ejecución de la hipoteca ambas partes convienen la apertura y llevanza de una cuenta corriente en la que serán asientos de cargo el derecho de crédito del banco vencido, líquido y exigible por falta de pago de alguna, algunas o todas las obligaciones aseguradas en la fecha de su vencimiento el día 4 de julio del año 2001, que es la fecha de vencimiento de cada uno de ellas, común a todas ellas; y también el derecho de crédito del banco vencido, líquido y exigible por vencimiento anticipado legal o contractualmente procedente de alguna de las obligaciones aseguradas, cuyo vencimiento anticipado provocará a efectos hipotecarios el de las demás obligaciones aseguradas. En consecuencia para proceder a la ejecución el Banco acreedor hipotecario deberá certificar el saldo de dicha cuenta y proceder con sujeción a lo previsto en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria.
Presentada copia de la escritura de constitución de la hipoteca -acompañada de la escritura que la complementa- en el Registro de la Propiedad número 2 de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: «Escritura otorgada ante el Notario don Roberto Blanquer Uberos el 4 de julio de 1996, número de protocolo 2.146, presentada nuevamente a las diez treinta horas del día 26 de abril de 1997 bajo el asiento 271 del diario 70, en unión de escritura de treinta y uno de octubre de 1996, retirada el mismo día y devuelta el 30 de mayo solicitando nota de calificación al pie del título lo hago en los siguientes términos: Examinadas las precedentes escrituras se observan los siguientes defectos: 1.° Los apoderados mancomunados del «Banco Central Hispanoamericano, Sociedad Anónima», y el Administrador único de las tres sociedades prestatarias no manifiestan ante el Notario, en ninguna de las dos escrituras, la vigencia del poder o del cargo de Administrador, habiendo bastado que ante el mismo Notario hubiesen manifestado la subsistencia de sus poderes o cargos, como tiene reconocido la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resoluciones de 30 de enero de 1985, 18 de mayo de 1986, 16 de febrero de 1990 y 10 de febrero de 1995. Defecto subsanable. 2.° La indeterminación de la obligación garantizada, lo que es contrario a los principios de especialidad y accesoriedad de la hipoteca (artículos 1957, 1876 y 1528 del Código Civil y 9.2, 12 y 104 de la Ley Hipotecaria) pues se constituye una sola hipoteca en garantía de tres obligaciones distintas, ya existentes, y con deudores también distintos, y no una garantía individualizada para cada obligación en consonancia con el mantenimiento de su autonomía jurídica. Defecto subsanable. 3.° Para ello se crea una sola hipoteca de máximo, que no reúne los requisitos exigidos por la doctrina y jurisprudencia para su constitución. Así, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de marzo de 1917, 31 de enero de 1925, 5 de marzo de 1929, 28 de febrero de 1933, 16 de junio de 1936, 5 de febrero de 1945, 4 de julio de 1984, 23 de septiembre de 1987, 23 de diciembre de 1987, 16 de febrero de 1990, 26 de noviembre de 1996, etc. Defecto subsanable. 4.° Para la ejecución se pacta un sistema de cuenta corriente en el que sólo se regulan los asientos de cargo que serán el derecho de crédito del Banco vencido, líquido y exigible por falta de pago de alguna, algunas o todas las obligaciones aseguradas en la fecha de su vencimiento el 4 de julio del año 2001, que es la fecha de vencimiento de cada uno de ellos, y también el derecho de crédito del Banco, vencido, líquido y exigible por vencimiento anticipado legal o contractualmente, cuyo vencimiento anticipado provocará a efectos hipotecarios el de las demás obligaciones aseguradas. Este vencimiento anticipado de obligaciones cuya independencia es total, con deudores distintos que sólo beneficia al Banco acreedor supone un ataque directo al artículo 10 de la Ley de Consumidor 26/1984, de 19 de julio. Defecto insubsanable. 5.° Además, aunque este procedimiento fuera aplicable, que no lo es, no se pacta el carácter novatorio de las distintas obligaciones al cierre de la cuenta, sino que lo que se ha pactado es la mera reunión contable de diversas operaciones a efectos de la ejecución de la hipoteca de acuerdo con las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de diciembre de 1987, 26 de noviembre de 1990, 3 de octubre de 1991, y 11 de enero de 1995. Defecto insubsanable. Por lo determinado en este defecto y en el anterior no sería aplicable el procedimiento judicial sumario. 6.° No se inscribiría la referencia de la estipulación cuarta al procedimiento extrajudicial por incumplimiento del artículo 234.2 del Reglamento Hipotecario y por no ser aplicable a este tipo de hipotecas de acuerdo con el artículo 235.1 del mismo Reglamento. Defecto insubsanable. 7.° Al no constar que en la póliza se haya hecho indicación de que la misma esta solamente asegurada por la hipoteca constituida, supone la existencia de dos títulos ejecutivos paralelos y circulantes, asegurando el cumplimiento de las mismas obligaciones. Defecto insubsanable. 8.° Debe constar para su completa identificación, el número de la póliza, fedatario autorizante, así como todos los pactos y cláusulas establecidos para cada una de las operaciones, y en particular, las referentes a su vencimiento y forma de pago, pues pudiera ser que algunas de esas cláusulas fueran contrarias a lo determinado a la legislación y jurisprudencia hipotecaria para el acceso al Registro y no estarían garantizada con la hipoteca. Todo ello de acuerdo con lo pactado en el apartado IV de la Exposición de la primera de las escrituras. Defecto subsanable. 9.° No tendrían acceso al Registro las estipulaciones quinta y sexta de la escritura por su carácter obligacional de acuerdo con los artículos 9 y 51.6 del Reglamento Hipotecario. Dado el carácter insubsanable de los defectos tercero, cuarto, quinto y sexto no procede tomar anotación preventiva, que por otra parte no se ha solicitado. Contra esta nota de calificación puede interponerse recurso gubernativo ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de cuatro meses, en los términos establecidos en el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes de su Reglamento. Madrid, 20 de junio de 1997. El Registrador, Francisco Borruel Otín.”
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que, en cuanto al primer defecto, procede analizar las resoluciones invocadas y seguidamente las normas aplicables a la comparecencia en representación y a su reflejo en el documento que presenta, formalizándolo, al acto o al contrato o negocio representativo. Que hay que hacer referencia a las Resoluciones invocadas en la nota que se recurre: a) La Resolución de 30 de enero de 1985, cuya doctrina no hace alusión alguna a la manifestación del compareciente acerca de la vigencia del apoderamiento justificativo de la representación como requisito necesario de la redacción de la escritura representativa. b) La Resolución de 18 de mayo de 1986, que reitera la doctrina anterior, considerando que es imposible la aseveración notarial de la vigencia del cargo de administrador; es suficiente que se manifieste la subsistencia del mismo. c) Resolución de 16 de febrero de 1990, según el criterio de la misma, las circunstancias reseñadas justifican la suficiencia de la escritura calificada para acreditar por sí sola la representación alegada, sin que deba acompañarse a la escritura presentada en el Registro copia auténtica del apoderamiento. d) La Resolución de 10 de febrero de 1995, de la que resulta que el compareciente en representación afirmó la vigencia inalterada de sus invocadas facultades, y tal alegación, complementaria de la presentación de copia autorizada de escritura de subapoderamiento, es suficiente para considerar la escritura redactada conforme a las prescripciones legales y reglamentarias y suficiente por sí sola para la práctica de la inscripción; pero todo ello no excluye la acreditación de la vigencia mediante documento auténtico que proporciona plena fe pública al tercero que contrate con el representante. Que conviene recordar las normas aplicables a la representación, voluntaria u orgánica: a) Que la vigencia de la representación en el momento de celebrarse el acto, contrato o negocio representativo no puede probarse como verdad objetiva u ontológica, escapa a la apreciación del Notario y de quien contrata con el apoderado. Por ello el Código Civil (artículo 1.738) se ocupa de establecer la producción de efectos del mandato aunque estuviera extinguido, en beneficio del tercero que contrata con el mandatario, valorando la buena fe como equivalente a la ignorancia de la extinción del mandato. Además, de lo establecido en los artículos 1.216, 1.218, 1.219 y 1.280.5 del Código Civil resulta que la copia auténtica de la escritura de apoderamiento es título legitimador de la actuación del representante que el tercero de buena fe puede utilizar en su beneficio como prueba plena en perjuicio del poderdante. b) Que la regulación notarial de la redacción de la escritura pública representativa, se ajusta a la regulación civil de la forma pública en que debe otorgarse y de sus efectos sustantivos en el ámbito de la normalidad o de la realización extrajudicial del derecho con finalidad de obtener seguridad jurídica en la contratación. Que es importante destacar lo que establecen los artículos 145, 164, 166 del Reglamento Notarial. c) Que el artículo 227 del Reglamento Notarial responde al carácter legitimador del documento notarial de apoderamiento o de nombramiento para cargo que comporte representación orgánica. Que lo destaca la Resolución de 10 de febrero de 1995. Que los pretendidos defectos señalados con los números 2.°, 3.°, 4.°, 5.° y 8.° vienen a coincidir en un mismo tema: La constitución de hipoteca de máximo y de seguridad en beneficio de un acreedor por un tercero hipotecante no deudor en garantía de tres deudas cada una de un deudor diverso pero los tres con un mismo y coincidente vencimiento. Los tres deudores concurren al otorgamiento de las escrituras de hipoteca que garantiza la deuda anterior de cada uno de ellos. Debe valorarse su concurrencia al otorgamiento de la escritura de hipoteca y la de complemento. Que carece de fundamento la alegación de «indeterminación de la obligación garantizada» que sirve de fundamento a la suspensión de la inscripción, pues es indiscutible su precisa e indudable determinación. Que los hipotecantes y el titular de la hipoteca convinieron la constitución de una sola hipoteca por una sola cifra máxima para la seguridad, de manera única y plena, del importe total de los tres préstamos, cada uno a un prestatario diverso, y complementaron la constitución de la hipoteca conviniendo la apertura y llevanza de una cuenta corriente a los efectos de la ejecución de la hipoteca. Que, como dice Roca Sastre, la determinación del ««quantum»» del gravamen hipotecario, unido a la identificación de las obligaciones garantizadas, es suficiente para satisfacer la exigencia del principio de especialidad, pues a los acreedores hipotecarios posteriores y a los terceros poseedores “lo que interesa no es la cuantía de la deuda sino el importe de la responsabilidad de la finca gravada”. Que, como destaca el citado autor, en el caso de estas hipotecas (de seguridad y de máximo) el título constitutivo de la hipoteca no es por sí solo título ejecutivo del derecho garantizado, por lo que el título ejecutivo se formará ulteriormente, como ocurre en el caso que nos ocupa, pues el título ejecutivo resultará de la acumulación de las pólizas intervenidas una vez vencidas a la escritura de constitución de la hipoteca. Que, como afirma el propio Roca Sastre, el artículo 245 del Reglamento Hipotecario «ha subvenido sólo en parte a la necesidad de establecer un medio adecuado de determinación del débito resultante en definitiva en estas hipotecas de máximo, que permita utilizar el procedimiento judicial sumario»; cuya norma, referida a operaciones crediticias en general, comprende además de los créditos (apertura de crédito) en sentido estricto a los préstamos bancarios, según los criterios sistemáticos y clasificatorios de la moderna doctrina privada, civilista y mercantilista. Que la circunstancia de que el título de constitución de la hipoteca no reúna las condiciones propias del título ejecutivo no es motivo para suspender su inscripción e impedir el nacimiento del gravamen hipotecario, del cual puede seguirse en su día la prelación hipotecaria una vez que haya surgido el título ejecutivo o cuando éste acompañe al de constitución de la hipoteca. Que no debe confundirse, como confunde la nota de calificación, el momento de constitución de la hipoteca con el momento de la ejecución hipotecaria; así como en el caso de la hipoteca ordinaria o de tráfico el título constitutivo es a la vez título ejecutivo, en el caso de la hipoteca de máximo o de seguridad, el título constitutivo no es, de ordinario, título ejecutivo, sin perjuicio del valor que tiene el «título complejo» resultante de la acumulación del título crediticio idóneo para despachar la ejecución y del título hipotecario justificación de la prelación hipotecaria en beneficio de aquel; por ello, por la vía del artículo 245 del Reglamento Hipotecario y la utilización de lo previsto en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria se complementa el título constitutivo (no ejecutivo) con la certificación notificada y no contradicha para disponer de título hipotecario con fuerza ejecutiva, y aunque no se recurriere a lo previsto en el artículo 245 del Reglamento Hipotecario la constitución de la hipoteca, cumplido el principio de especialidad de acuerdo con lo previsto para la hipoteca de máximo, o de seguridad, debe procederse a la inscripción de la hipoteca, sin perjuicio de cumplir en su día lo procedente para el ejercicio de la ejecución de la obligación garantizada por el procedimiento judicial procedente. Que en el caso de este recurso, además, según el título constitutivo que quedó complementado al amparo del artículo 245 del Reglamento Hipotecario se conviene la apertura y llevanza de una cuenta corriente «a los efectos de ejecución de la hipoteca», lo cual determina que la remesa de préstamo vencido y anotado en la cuenta supone un cambio sustancial de su carácter, pues pierde su autonomía como deuda por causa de un crédito nacido de un préstamo y se convierte en un crédito hipotecario para su ejercicio por acción de tal carácter por el procedimiento sumario regulado en la Ley Hipotecaria. Que en lo que se refiere a los defectos 4° y 5° de la nota de calificación debe precisarse que si se contemplan ambos defectos según la procedente interpretación integrador de la escritura de 5 de junio de 1996, con la complementaria de 31 de octubre de 1996, no cabe duda de la procedencia del ejercicio de la ejecución hipotecaria por dicho procedimiento previo al trámite previsto en el artículo 152 de la Ley Hipotecaria. Sin embargo, incluso en el caso de que no fuese aplicable el procedimiento judicial sumario, la constitución de la garantía hipotecaria debería llevarse a efecto, pues el ejercicio por el acreedor de su pretensión de crédito sería viable por otros cauces procesales que tuviesen fase declarativa como ocurre en el procedimiento ejecutivo que regula la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Que en relación con los defectos 5.° y 7.° de la nota de calificación, debe respetarse la característica peculiar de esta hipoteca de máximo y de seguridad constituida por un tercero no deudor con “fiador real”. Las consecuencias del vencimiento y de la exigibilidad de la garantía hipotecaria se producen en la esfera de la relación entre el acreedor hipotecariamente garantizado y el hipotecante en garantía de deuda ajena, por lo que lo acontecido en esta esfera no puede modificar en forma alguna la posición jurídica de los deudores cuya obligación se garantiza. Que ninguna razón legal ni práctica hacen necesaria mayor identificación de los contratos de préstamo documentados en póliza intervenida por fedatario público. A efectos de la constitución de hipoteca de seguridad y de máximo por un tercero no deudor bastan los elementos identificadores consignados en la escritura de hipoteca y en su complementaria. Que la nota de calificación se refiere erróneamente a un pacto contenido en un expositivo en el que se establece que las relaciones de préstamo entre el acreedor y cada deudor seguirán ajustadas a lo pactado en los respectivos contratos sin que la constitución de hipoteca entre acreedor y el tercer fiador real modifique las relaciones credituales garantizadas, en particular sin modificar el plazo de vencimiento y tampoco la forma de pago. Que la existencia de dos títulos ejecutivos es un elemento natural de la hipoteca constituida por un tercero no deudor en garantía de deuda ajena que constase en un título ejecutivo preexistente a la constitución de hipoteca. En este caso particular hay que señalar: a) En el caso de seguirse el procedimiento ejecutivo regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en base a una póliza vencida como título ejecutivo, las normas de procedimiento proporcionan al deudor ejecutado por causa de la póliza vencida, medios de defensa si el «otro título ejecutivo» hubiese sido utilizado; b) y en el caso de iniciarse los trámites previstos en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria, como previos al procedimiento judicial sumario, el tercero hipotecante podría oponer error al asiento de cargo causado por la deuda resultante del préstamo que constare en póliza que resultase identificada de acuerdo con lo consignado en la escritura y que estuviese en trámite de ejecución (al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Que no es de aplicación a este caso el artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio. En primer lugar, porque el tercero no deudor que constituye hipoteca para asegurar el cumplimiento de las obligaciones ajenas no puede ser considerado o tratado como destinatario de oferta, promoción o venta de productos o servicios. En segundo lugar porque el pacto de vencimiento anticipado a efectos de ejecución hipotecaria es pacto o convenio que vincula al acreedor con el hipotecante, pero no obliga ni sujeta a los deudores de las obligaciones garantizadas (artículo 1.257 del Código Civil).
El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: Que en cuanto al defecto primero de la nota, se hace la advertencia de que el defecto lo centra ahora el informante en la escritura subsanatoria, pues lo manifestado en la primera escritura no se cumple en la subsanatoria. Que hay que señalar en este punto la posición de la doctrina y la de las Resoluciones de 30 de enero de 1985 y 18 de mayo de 1986. Que en lo que se refiere al segundo defecto, hay que decir con la doctrina que la hipoteca puede constituirse en garantía de toda clase de obligaciones. Así lo proclama, entre otros, el artículo 105 de la Ley Hipotecaria. Que dice el artículo 12 de la Ley Hipotecaria que las inscripciones de hipoteca expresarán el importe de la obligación asegurada, pero el importe no es más que una de las circunstancias que definen una obligación, que es exigencia del principio de especialidad. Que la Dirección General en una de las Resoluciones citadas en el defecto siguiente exige la constancia de la causa de la obligación, la cantidad y el vencimiento. Que se ha discutido doctrinalmente si la hipoteca puede garantizar una pluralidad de obligaciones o solo una. Que se dice que sólo puede garantizar una obligación en virtud de los artículos 1.876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria, y se alega a favor de la pluralidad los artículos 1.861 del Código Civil y 154 y 155 de la Ley Hipotecaria. Que parece que es el carácter accesorio de la hipoteca respecto al crédito garantizado lo que imposibilita que una hipoteca garantice más de un crédito, lo cual se manifiesta especialmente en la fase ejecutiva. Que en el presente caso se trata de tres préstamos formalizados en pólizas intervenidas, en las que las sociedades prestatarias son tres sociedades diferentes. Lo que se hace en todos estos casos es hacer tres hipotecas garantizando cada una un préstamo. Que en lo que concierne al tercer defecto, la Resolución de 5 de marzo de 1926 dice que en la hipoteca de máximo deben distinguirse cuatro puntos fundamentales: La garantía real, el contenido de la hipoteca, el título ejecutivo y el procedimiento para hacerla efectiva o cancelarla y en cuanto las obligaciones basta con establecer las líneas fundamentales de las que han de quedar incluidas. En este caso no se trata de obligaciones indeterminadas y para nada se cumple el requisito esencial de la hipoteca de máximo. Que en lo referente al defecto cuarto de la nota, se admite que el informante desiste del párrafo que dice que supone un ataque directo al artículo 10 de la Ley del Consumidor 26/1984 de 19 de julio. Que para la ejecución se pacta un sistema de cuenta corriente, cuyos asientos son solamente de cargo. Que se cita lo que dice la Resolución de 26 de noviembre de 1990. Que es el Banco el que a su capricho determina las partidas, determinando, además, el vencimiento de una obligación independiente, el vencimiento anticipado de las otras. Que la cláusula no es de recibo, conforme al artículo 1.256 del Código Civil. Que en lo relacionado con el defecto quinto, las Resoluciones de 23 de diciembre de 1987, 26 de noviembre de 1990, 3 de octubre de 1991, y 11 de enero de 1995 dicen que la simple reunión contable de diversas operaciones existentes entre dos personas, carece de virtualidad para provocar el nacimiento de una obligación sustantiva e independiente por el saldo resultante, solamente cuando la cuenta bancaria aparece como instrumento contable de una relación contractual, deviene exigible el saldo resultante de modo autónomo, con independencia de la causa concreta de cargos o abonos efectuados en aquélla. Que en lo que se refiere al defecto sexto que la cita de los artículos 234.2 y 235.1 del Reglamento Hipotecario y su contenido es suficiente para mantener el defecto. Que en lo relativo al defecto séptimo, la hipoteca se constituye en garantía de pólizas de crédito debidamente intervenidas, pero lo que no se dice en la escritura es que se haya hecho constar en dichas pólizas que las mismas están aseguradas solamente por la hipoteca que se constituye, ni además ninguna referencia a la hipoteca. Que en lo referente al defecto octavo de la nota se señala que de admitir la inscripción de la hipoteca se precisa la completa identificación de las obligaciones garantizadas, con todos los requisitos indicados, todo por consecuencia lógica del principio de especialidad. Todos los pactos y cláusulas de las pólizas deben ser conocidas, fundamentalmente las cláusulas de vencimiento anticipado. Que el defecto noveno no precisa comentario alguno.
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmó la nota del Registrador fundándose en que la constitución de la hipoteca de máximo en garantía de obligaciones futuras o condicionales, exige que se constituyan tantas hipotecas cuantas obligaciones, o bien la unificación de la totalidad de las obligaciones en una única obligación futura, mediante una relación contractual subyacente de apertura de crédito o de cuenta corriente y no por medio de una mera reunión contable de diversas operaciones de crédito, que conserven su individualidad y exigibilidad, como suceda en la escritura cuya inscripción ha sido suspendida.
El Notario recurrente apeló el auto presidencial ratificando los argumentos del escrito de interposición de recurso al que se remite y tiene por reiterado.
Vistos los artículos 1.218, 1.219, 1.280, 1.732 a 1.739, y 1.857 del Código Civil; 9.2.°, 12, 104, 131.6.8, párrafo segundo, 135, párrafo tercero, y 153 de la Ley Hipotecaria; 51.6.° y 245 del Reglamento Hipotecario; 164, 165, 166 y 227 del Reglamento Notarial; y las Resoluciones de 3 de marzo de 1952, 31 de octubre de 1978, 18 de octubre de 1979, 30 de enero de 1985, 18 de mayo de 1986, 23 de diciembre de 1987, 22 de marzo de 1988, 16 de febrero y 26 de noviembre de 1990, 3 de octubre de 1991, 17 de enero de 1994, 11 de enero de 1995 y 10 de febrero, 6 de junio y 24 de julio de 1998 y 28 de mayo, 7 de junio, 27 de julio y 6 de noviembre de 1999 y 27 de septiembre de 2000.
1. De la escritura calificada resulta que se constituye una hipoteca de máximo y de seguridad en garantía del cumplimiento de las obligaciones nacidas de sendos préstamos concertados entre el Banco y tres sociedades, cada uno de los cuales se ha convenido “a un tipo de interés del 10,5 por 100 anual, documentado en póliza, con intervención de fedatario público, de fecha de hoy, con vencimiento el día cuatro de julio del año 2001”, habiéndose firmado una póliza por cada una de las sociedades prestamistas y añadiéndose que “a los efectos de la ejecución de la hipoteca ambas partes convienen la apertura y llevanza de una cuenta corriente en la que serán asientos de cargo el derecho de crédito del Banco vencido, líquido y exigible por falta de pago de alguna, algunas o todas las obligaciones aseguradas en la fecha de su vencimiento el día 4 de julio del año 2001, que es la fecha de vencimiento de cada uno de ellas, común a todas ellas, y también el derecho de crédito del banco vencido, líquido y exigible por vencimiento anticipado legal o contractualmente procedente de alguna de las obligaciones aseguradas, cuyo vencimiento anticipado provocará a efectos hipotecarios el de las demás obligaciones aseguradas. En consecuencia para proceder a la ejecución el Banco acreedor hipotecario deberá certificar el saldo de dicha cuenta y proceder con sujeción a lo previsto en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria.”
Habida cuenta de que los defectos sexto y noveno de la nota de calificación no han sido recurridos y que ha desistido el Registrador respecto de la referencia que en el defecto cuarto de aquélla se contiene a la infracción del artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, debe limitarse el presente recurso a los restantes extremos de dicha calificación.
2. Según el primero de los defectos, el Registrador deniega la inscripción de la escritura porque los apoderados del banco prestamista y el administrador de las tres sociedades prestatarias no manifiestan ante el Notario la vigencia del poder o del cargo de Administrador.
El defecto no puede ser mantenido. No puede exigirse aseveración alguna sobre la vigencia del poder o del mencionado cargo, pues aparte que no hay norma que lo imponga (y su inclusión en las escrituras se debe más bien a una práctica reiterada en relación, sobre todo, con la subsistencia de la representación voluntaria -aunque extendida después a la orgánica-, y se enmarca en el ámbito de la responsabilidad de quien actúa en representación de otra persona -cfr. artículos 1.732 y siguientes del Código Civil-), bien puede entenderse implícita en la afirmación de su cualidad de apoderado o de administrador que hace el representante en el momento del otorgamiento, de suerte que, sobre la base de la observancia de lo establecido en los artículos 164 y 165 del Reglamento Notarial, será suficiente la legitimación derivada de la presentación del título acreditativo de la representación por el apoderado -como ocurre en el presente caso- que supone la presunción de vigencia del mismo (cfr. artículos 1.218, 1.219 y 1.280 del Código Civil y 227 del Reglamento Notarial, así como la Resolución de 30 de enero de 1985). Además, aunque se trata de representación voluntaria y de representación orgánica inscritas en el Registro Mercantil, en el caso debatido el Notario afirma tener a la vista copias autorizadas de las escrituras de poder y de nombramiento del cargo -sin nota de revocación de los mismos- en las que constan los datos registrales que reseña, por lo que debe entenderse que en la escritura calificada se han cumplido íntegramente los requisitos que respecto de la forma de acreditar la capacidad de los otorgantes exige el Reglamento Notarial para que dicho instrumento público produzca, por sí solo, los efectos que le son propios como título inscribible.
3. Conforme al segundo de los defectos, el Registrador considera que se vulneran los principios de especialidad y accesoriedad de la hipoteca, pues se constituye una sola hipoteca en garantía de tres obligaciones distintas ya existentes, y no una garantía individualizada para cada obligación en consonancia con el mantenimiento de su autonomía jurídica. Añade en el defecto tercero que para ello se crea una sola hipoteca de máximo que no reúne los requisitos exigidos por la doctrina y jurisprudencia para su constitución; en el cuarto defecto, que se pacta un sistema de cuenta corriente cuyos asientos son sólo de cargo; y, según el defecto quinto, que se ha pactado la mera reunión contable de diversas operaciones, sin alcance novatorio de las distintas obligaciones al cierre de la cuenta.
Según la doctrina de esta Dirección General, el principio de especialidad impone la exacta determinación de la naturaleza y extensión del derecho que se inscriba (cfr. artículos 9.2.° de la Ley Hipotecaria y 51.6.° del Reglamento Hipotecario), lo que, tratándose del derecho real de hipoteca, y dado su carácter accesorio del crédito garantizado, exige que, como regla general, se expresen circunstanciadamente las obligaciones garantizadas (causa, cantidad, intereses, plazo de vencimiento, etc.), y aunque -con notable flexibilidad, a fin de facilitar el crédito- se permite en ciertos supuestos la hipoteca sin la previa determinación registral de todos sus elementos, siempre se imponen algunas exigencias mínimas, para impedir que tal derecho constituya, en realidad, una mera reserva de rango registral o una especie de hipoteca ««flotante»», en la que, si bien queda fijada la cifra máxima de responsabilidad hipotecaria, queda, en cambio, al arbitrio del acreedor determinar si esta cifra máxima va a estar integrada por los importes, totales o parciales, de obligaciones ya existentes o con el importe de otras obligaciones que en el futuro pueda contraer el mismo deudor en favor del acreedor.
En el presente supuesto la relación jurídica básica de la que deriva la obligación que se pretende asegurar está, en principio, perfectamente identificada al tiempo de la constitución de la hipoteca, con suficiente determinación de los elementos esenciales de la relación obligatoria a los efectos de tal gravamen. No obstante, al asegurarse las obligaciones que con sendas sociedades -por cierto, representadas por uno de los hipotecantes- y aunque se pacta que el vencimiento de cualquiera de las obligaciones provocará el de las restantes, de modo que se pretende unificarlas mediante la cuenta corriente cuyo saldo determina el importe de la deuda que en caso de ejecución de la hipoteca se podrá reclamar, según el pacto que contiene la escritura calificada de sujeción a lo establecido por el artículo 153 de la Ley Hipotecaria, lo cierto es que del título presentado no resulta que tal unificación sea suficiente, a la luz de la reiterada doctrina de este Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 23 de diciembre de 1987, 3 de octubre de 1991, 11 de enero de 1995, 6 de junio de 1998 y 7 de junio y 27 de julio de 1999), toda vez que el mero pacto por el que se dispone que el vencimiento de una de las obligaciones implique el de las restantes -que, por lo demás, sólo se incluye ”a efectos hipotecarios”- carece de virtualidad para que, desde entonces, pierdan aquéllas su exigibilidad aislada y sean sustituidas con pleno alcance novatorio por una obligación sustantiva e independiente por el saldo resultante, que pudiera por sí sostener la garantía hipotecaria.
4. Por lo que se refiere al rechazo de la aplicabilidad del procedimiento judicial sumario para la ejecución de la hipoteca constituida, cabe recordar que el hecho de tratarse de una de las denominadas hipotecas de seguridad -caracterizadas por la insuficiencia del título por el que se constituye la hipoteca para acreditar la existencia e importe de la deuda en el momento de ejecución de aquélla- no impide que el acreedor pueda obtener en su día un título suficiente para despachar la ejecución por dicho procedimiento (cfr. las Resoluciones de 9 y 10 de octubre de 1997 y 6 de noviembre de 1999).
5. Por último, tampoco puede ser mantenido el defecto séptimo, según el cual, “al no constar que en la póliza se haya hecho indicación de que la misma está solamente asegurada por la hipoteca constituida, supone la existencia de dos títulos ejecutivos paralelos y circulantes, asegurando el cumplimiento de las mismas obligaciones”. Precisamente, es característica de las hipotecas de seguridad la insuficiencia de su inscripción para probar todos los elementos del crédito asegurado, por lo que para la ejecución de aquéllas el título constitutivo habrá de ser complementado por el título legalmente adecuado para la efectividad de dicho crédito (las pólizas de formalización de los préstamos, en el presente caso). Por lo demás, si las obligaciones cuyo vencimiento da lugar al correspondiente asiento de cargo en la cuenta corriente de que se trata en el caso debatido perdieran su exigibilidad aislada porque fueran sustituidas por el saldo de la cuenta que resultare al tiempo de la liquidación por existir el imprescindible pacto novatorio para ello, -lo que no ha quedado acreditado- resulta evidente que las pólizas referidas dejarían de constituir por sí mismas título ejecutivo por referirse a obligaciones que habrían quedado extinguidas como consecuencia de la novación.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso y revocar el auto y la nota respecto de los defectos primero, parte del quinto, séptimo y octavo, y desestimarlo respecto de los defectos segundo, tercero, cuarto y parte del quinto, en los términos que resultan de los fundamentos de derecho que anteceden.
Madrid, 3 de noviembre de 2000.- La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
