La disposición final tercera de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, ha introducido determinadas modificaciones en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), dando carácter imperativo a algunas recomendaciones que la Comisión Nacional del Mercado de Valores ya había transmitido como buenas prácticas a las entidades que prestan servicios de inversión. Entre otros cambios, ha modificado el apartado 3 del artículo 79 bis de esta Ley facultando a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para requerir que, en la información que se entregue a los inversores con carácter previo a la adquisición de un instrumento del mercado de valores y en su publicidad, se incluyan cuantas advertencias relativas al instrumento financiero estime necesarias y, en particular, las que destaquen que se trata de un producto no adecuado para inversores no profesionales debido a su complejidad.
Las modificaciones también afectan al referido artículo 79 bis en sus apartados 6 y 7 relativos, respectivamente, a la evaluación de la idoneidad y la conveniencia. En concreto, en cuanto a la evaluación de la idoneidad, la nueva redacción del texto legal establece que las entidades proporcionarán al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajustan las recomendaciones que realicen a las características y objetivos del inversor. Esta descripción, atendiendo a lo previsto en la Ley, debe referirse a los tres componentes de la evaluación de la idoneidad, es decir, la adecuación del producto a los conocimientos y experiencia del cliente, a su situación financiera y objetivos de inversión así como a los principales riesgos en que puede incurrir el inversor (riesgo de mercado, de liquidez y de crédito) que, de acuerdo con el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión, deben informarse.
Por lo que a la evaluación de la conveniencia se refiere, la Ley concreta que las entidades deberán entregar una copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada y faculta a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para que establezca en qué términos el cliente deberá expresar de forma manuscrita que ha sido advertido por la entidad de que el producto que va a adquirir no le resulta conveniente, o que no ha podido evaluar su conveniencia por falta de información.
Adicionalmente, también se faculta a la CNMV para establecer los términos en que debe mantenerse el registro de clientes y productos no adecuados como consecuencia de haberse realizado una evaluación con resultado negativo. A ello se dedica la norma quinta de la Circular. En cumplimiento del deber de actuar en interés de los clientes, dicho registro debe mantenerse con la finalidad, entre otras, de contribuir a que no se les ofrezcan, de forma personalizada, productos cuya conveniencia haya sido evaluada previamente con resultado negativo.
En consecuencia, la nueva redacción de la Ley 24/1988, de 28 de julio, establece nuevas obligaciones para las entidades y faculta a la CNMV para especificar los términos en que las entidades deben advertir a los clientes, las expresiones manuscritas concretas que tendrán que recabarse junto a la firma del cliente y los requisitos para el mantenimiento del registro de clientes y productos no adecuados.
La presente Circular tiene por objeto desarrollar las nuevas materias incorporadas a la Ley del Mercado de Valores relativas a la evaluación de la idoneidad y la conveniencia de los productos y servicios que se ofrecen o adquieren los inversores. En concreto, la Circular establece como forma de acreditar el cumplimiento de la obligación de información de las recomendaciones y la evaluación realizada, que las entidades recaben copia firmada por los clientes de la documentación entregada. Por otra parte, define la redacción de las advertencias que en cada caso deberá firmar el inversor y junto a la rúbrica, el texto específico que él mismo deberá escribir.
En su virtud, el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su reunión de 12 de junio de 2013, en uso de las facultades conferidas, de acuerdo con el Consejo de Estado y previo informe del Comité Consultivo y del Banco de España, ha dispuesto:
Norma primera. Objeto.
La presente Circular tiene por objeto dictar las normas precisas para el desarrollo de las obligaciones de información previstas en el artículo 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Norma segunda. Ámbito de aplicación.
La presente Circular será de aplicación a las siguientes entidades que presten servicios de inversión en España:
a) Empresas de servicios de inversión mencionadas en el artículo 64 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, incluidas las personas físicas que tengan la condición de empresas de asesoramiento financiero.
b) Entidades mencionadas en el artículo 65 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, autorizadas para la prestación de determinados servicios de inversión y servicios auxiliares.
c) Las siguientes entidades extranjeras:
1) Sucursales de empresas de servicios de inversión, de sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y de entidades de crédito.
2) Empresas de servicios de inversión y entidades de crédito de Estados miembros de la Unión Europea que operen en régimen de libre prestación de servicios en España mediante agentes establecidos en España.
3) Empresas de servicios de inversión, sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y entidades de crédito de Estados no miembros de la Unión Europea que presten servicios de inversión en España sin sucursal.
Norma tercera. Obligaciones de información en el proceso de evaluación de la idoneidad.
1. Las entidades que evalúen la idoneidad al objeto de prestar el servicio de asesoramiento en materia de inversión a sus clientes, deberán proporcionar por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor cada vez que efectúen una recomendación. La recomendación deberá ser coherente con todos los aspectos evaluados al cliente y la descripción deberá referirse al menos a los términos en que se haya clasificado el producto o servicio de inversión tanto desde el punto de vista del riesgo de mercado, de crédito y de liquidez, como de su complejidad, así como a la evaluación de la idoneidad realizada al cliente en sus tres componentes. Cuando se trate de inversores profesionales la entidad podrá omitir esta explicación en lo relativo a los conocimientos y experiencia así como a su situación financiera, en este último caso, salvo que se trate de un cliente de los enumerados en la letra e) del artículo 78 bis.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio. La descripción podrá ser abreviada cuando se realicen recomendaciones sobre un mismo tipo o familia de productos de forma reiterada.
A los efectos de la presente Circular se considerará que un producto es de un mismo tipo o pertenece a una misma familia de productos cuando la complejidad de sus características y la naturaleza de sus riesgos sean similares teniendo en cuenta al menos los riesgos de mercado, liquidez y crédito.
2. La entidad deberá acreditar el cumplimiento de la obligación de información a que se refiere la presente norma, a cuyos efectos podrá realizarlo, recabando una copia firmada por el cliente del documento entregado en el que deberá figurar la fecha en que se realiza dicha entrega, a través del registro de la comunicación al cliente por medios electrónicos, o por cualquier otro medio que resulte fehaciente.
Norma cuarta. Obligaciones de información en el proceso de evaluación de la conveniencia.
1. Las entidades que evalúen los conocimientos y experiencia de los clientes al prestarles un servicio de inversión distinto del asesoramiento en materia de inversión o de gestión de carteras, deberán entregar al cliente una copia del documento que recoja la evaluación realizada. La evaluación deberá ser coherente con toda la información proporcionada por el cliente o disponible por la entidad y utilizada en la evaluación. Esta documentación deberá entregarse cada vez que se realice la evaluación de un tipo o familia de productos determinados.
La entidad deberá acreditar el cumplimiento de la obligación de información a que se refiere la presente norma, a cuyos efectos podrá realizarlo, recabando una copia firmada por el cliente del documento entregado en el que deberá figurar la fecha en que se realiza dicha entrega, a través del registro de la comunicación al cliente por medios electrónicos, o por cualquier otro medio que resulte fehaciente.
2. Cuando la evaluación no pueda realizarse porque el cliente no proporcione información suficiente, la entidad deberá advertirle que la deficiencia de información le impide determinar si el servicio de inversión o el producto es adecuado para él. La advertencia tendrá el siguiente contenido:
«Le informamos de que dadas las características de esta operación XXX (deberá identificarse la operación), ZZZ (denominación de la entidad que presta el servicio de inversión) está obligada a evaluar la conveniencia de la misma para usted; es decir evaluar si, a nuestro juicio, usted posee conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del instrumento sobre el que desea operar. Al no haber proporcionado los datos necesarios para realizar dicha evaluación, usted pierde esta protección establecida para los inversores minoristas. Al no realizar dicha evaluación, la entidad no puede formarse una opinión respecto a si esta operación es o no conveniente para usted.»
3. Cuando la operación se realice sobre un instrumento de carácter complejo, la entidad deberá recabar la firma por el cliente del texto anterior unida a una expresión manuscrita por él mismo que dirá:
«Este es un producto complejo y por falta de información no ha podido ser evaluado como conveniente para mí.»
La advertencia y la expresión manuscrita formarán parte de la documentación contractual de la operación incluso cuando se formalicen en documento separado de la orden de compra.
4. Cuando realizada la evaluación, la entidad considere que el servicio o producto no es adecuado para el cliente, deberá advertírselo. La advertencia tendrá el siguiente contenido:
«Le informamos de que, dadas las características de esta operación XXX (deberá identificarse la operación), ZZZ (denominación de la entidad que presta el servicio de inversión) está obligada a evaluar la conveniencia de la misma para usted.
En nuestra opinión esta operación no es conveniente para usted. Una operación no resulta conveniente cuando el cliente carece de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del instrumento financiero sobre el que va a operar.»
Cuando la operación se realice sobre un instrumento de carácter complejo, la entidad deberá recabar la firma por el cliente del texto anterior unida a una expresión manuscrita que dirá:
«Este producto es complejo y se considera no conveniente para mí.»
La advertencia y la expresión manuscrita formarán parte de la documentación contractual de la operación incluso cuando se formalicen en documento separado de la orden de compra.
5. Cuando la entidad preste un servicio relativo a instrumentos de carácter complejo diferente del asesoramiento en materia de inversión o de gestión de carteras y desee incluir en la documentación que debe firmar el inversor una manifestación en el sentido de que no le ha prestado el servicio de asesoramiento en materia de inversión, deberá recabar junto a la firma del cliente una expresión manuscrita que dirá:
«No he sido asesorado en esta operación.»
Norma quinta. Registro actualizado de clientes evaluados y productos no adecuados.
1. Al objeto de facilitar la actividad supervisora tanto de la CNMV como de los órganos de control interno, las entidades deberán mantener un registro actualizado de clientes evaluados y productos no adecuados que reflejará, para cada cliente, los productos cuya conveniencia haya sido evaluada previamente con resultado negativo. Ello sin perjuicio de que las entidades puedan realizar tantas evaluaciones a los clientes como estimen oportunas.
Dicho registro, que formará parte del registro de clientes a que hace referencia la Resolución de 7 de octubre de 2009, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, permitirá identificar la fecha a partir de la cual la entidad consideró no adecuado cada tipo de producto para cada cliente concreto, registrando igualmente, cuando resulte necesario, la fecha a partir de la que dejó de considerarse no adecuado. En cumplimiento de la obligación de mantener adecuadamente informados a los clientes en todo momento, las entidades deberán facilitar de forma gratuita la información sobre su situación particular contenida en este registro a los clientes que la soliciten.
2. Este registro deberá llevarse por medios informáticos que impidan la manipulación de la información permitiendo su consulta de una forma ágil y deberá mantenerse cumpliendo los requisitos previstos en el artículo 32 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.
Norma sexta. Cumplimiento de las obligaciones de información en la prestación de servicios por vía electrónica o telefónica.
1. Cuando la prestación del servicio se realice, cumpliendo los requisitos previstos a tales efectos en la normativa vigente, por vía electrónica o telefónica, la información a que se refiere la presente Circular que las entidades deben recabar de sus clientes podrá, asimismo, obtenerse a través de canales electrónicos o telefónicos, siempre que se establezcan medidas eficaces que impidan la manipulación de la información con posterioridad a la realización de la operación.
2. En el caso de prestación de servicios por vía telefónica, la entidad deberá conservar la grabación con la expresión verbal del cliente que corresponda en los términos previstos en la norma cuarta de esta Circular. La grabación se pondrá a disposición del cliente si así lo solicita.
3. En el caso de prestación de servicios por vía electrónica, deberán establecerse los medios necesarios para asegurar que el cliente pueda teclear la expresión correspondiente de las señaladas en la norma cuarta de esta Circular, con carácter previo a cursar la orden y la entidad deberá ser capaz de acreditar que así se ha realizado.
Norma adicional.
1. Cuando el FROB acuerde la realización de acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada de las previstas en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, no resultarán de aplicación las obligaciones de evaluación de la conveniencia previstas en el artículo 79 bis, apartado 7, de la Ley 24/1988, de 28 de julio, debido a su carácter vinculante y a que no es necesario el consentimiento previo de los inversores.
2. Cuando las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada se realicen a instancias de la entidad emisora y con carácter voluntario para el inversor, la entidad podrá proponer a la CNMV que el contenido de la advertencia y el manuscrito a que se refieren las normas anterior pueda ajustarse a las especiales características de la operación que se ofrece al inversor.
Norma transitoria.
1. Las entidades deberán recabar de sus clientes la expresión manuscrita a que se refiere la norma cuarta desde la entrada en vigor de la presente Circular. Sin embargo, el texto concreto de las advertencias que se regulan en esta norma deberá utilizarse a partir de los tres meses desde la entrada en vigor de la presente Circular.
2. El registro a que se refiere el apartado 5 de la norma cuarta deberá estar operativo, en los términos previstos en la presente Circular, a partir de los tres meses desde la entrada en vigor de la presente Circular.
Norma Final. Entrada en vigor.
La presente Circular entrará en vigor a los dos meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
Madrid, 12 de junio de 2013.–La Presidenta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, María Elvira Rodríguez Herrer.
