5986 RESOLUCIÓN de 18 de febrero de 1998, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Fernando Herce Menéndez, en representación de la sociedad «Novajarillas, sociedad Anónima», frente a la negativa de don Manuel Casero Mejías, registrador mercantil de Madrid número II, a inscribir determinados acuerdos sociales.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Fernando Herce Menéndez, en representación de la sociedad «Novajarillas, Sociedad Anónima», frente a la negativa de don Manuel Casero Mejías, Registrador mercantil de Madrid número II, a inscribir determinados acuerdos sociales.
Hechos
I
En escritura autorizada el 10 de octubre de 1995 por el Notario de Madrid don José González de Rivera Rodríguez, se elevaron a públicos los acuerdos adoptados por la Junta general de accionistas de la sociedad «Novajarillas, Sociedad Anónima», celebrada previa convocatoria el 26 de abril del mismo año, con asistencia del 97,11 por 100 del capital social, en la que se acordó por unanimidad sustituir los títulos unitarios emitidos hasta entonces por títulos múltiples, con la consiguiente anulación de los antiguos, a través de su canje por los nuevos, conforme a] procedimiento establecido en el artículo 59 de la Ley de Sociedades Anónimas, y la consiguiente modificación del artículo 5.º de los Estatutos sociales, que quedó redactado de la siguiente forma «El capital social es de 246.176.000 pesetas, representado por 246.176 acciones al portador, de 1.000 pesetas de valor nominal cada una de ellas, que constituyen una sola clase y serie, numeradas correlativamente del 1 al 246.176, ambos inclusive, totalmente suscritas y desembolsadas. Las acciones están representadas por títulos múltiples al portador. Se fijó el plazo y procedimiento para llevar a cabo aquel canje y en ejecución de tal acuerdo se publicaron en el diario «Cinco Días» de fecha 8 de mayo de 1995 y en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» de 16 del mismo mes sendos anuncios, fijando un plazo de dos meses a contar desde el 1 de junio siguiente para la presentación al canje de los antiguos títulos unitarios, con la advertencia de que, transcurridos treinta días desde su finalización, los títulos no presentados serían anulados con emisión de nuevos títulos múltiples en su sustitución, que podrían ser retirados por los accionistas en el domicilio social, dentro del plazo comprendido entre el 1 y el 15 de septiembre de 1995. Posteriormente, en el diario «Expansión» de 29 de agosto de 1995 y en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» del mismo día, se publicaron nuevos anuncios haciendo saber que se habían emitido los nuevos títulos en sustitución de los presentados al canje y que, asimismo, se habían emitido nuevos títulos en sustitución de los no presentados que quedaban depositados en el domicilio social por cuenta de quienes justifiquen su titularidad, con la advertencia de que, transcurridos tres años desde la constitución del depósito, la sociedad actuará conforme a lo previsto en el apartado 3 del artículo 59 de la Ley de Sociedades Anónimas. Y, por la escritura dicha, se eleva a público el acuerdo, declarando anulados los títulos anteriores y la constitución del depósito de los nuevos no retirados.
II
Presentada copia de la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: «El Registrador mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente, de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado los siguientes defectos que impiden su práctica. Defectos: No es válido obligar a los socios a aceptar títulos múltiples (que es una simple opción, artículos 9 de la Ley de Sociedades Anónimas y 122 del Reglamento del Registro Mercantil). Por tanto, el acuerdo no puede vincular a los socios no asistentes. Con independencia de ello, se observan los siguientes defectos: La escritura debe reunir todos los requisitos exigidos por el artículo 158 del Reglamento del Registro Mercantil. En la escritura no se transcribe la propuesta de modificación ni consta la fecha del informe del Consejo. En el punto tercero de la certificación del acta se expresa que el informe del Consejo es de la misma fecha que la Junta, lo que vulneraría el artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas, que exige que dicho informe esté a disposición de los socios en el momento de convocarse la Junta. No consta en la certificación del acta el lugar de celebración de la Junta (artículos 97, 112 y 113 del Reglamento del Registro Mercantil). La emisión de los nuevos títulos deberá anunciarse en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en el mismo diario en que se anunció la anulación y canje (artículo 59 de la Ley de Sociedades Anónimas). No se resuelve qué ocurre con el socio que no tenga títulos suficientes para acceder a un múltiplo (tampoco se especifica qué múltiplo será). En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo, de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 22 de diciembre de 1995.—El Registrador, Manuel Casero Mejías».
III
Don Fernando Herce Menéndez, como ConsejeroSecretario de la sociedad, interpuso recurso gubernativo frente a la anterior calificación, solicitando su reforma en base a los siguientes argumentos: Que la Ley de Sociedades Anónimas reconoce a la Junta general de accionistas competencia para decidir sobre el medio de representación de las acciones, salvo que por imperativo legal venga determinada, lo que en este caso no ocurre, por lo que nada impide que la misma Junta acuerde, a la largo de la vida de la sociedad, modificar ese medio de representación; que en realidad la calificación recurrida no cuestiona la nueva redacción de los Estatutos ni la legalidad del acuerdo, con la consiguiente anulación de los títulos unitarios y sus canjes por los nuevos múltiples, sino su carácter vinculante para los socios no asistentes; que es un principio fundamental en el régimen jurídico de la sociedad anónima el del carácter vinculante de los acuerdos mayoritarios de la Junta general dentro de sus competencias, conforme a su artículo 93, sin perjuicio del sistema corrector de la impugnabilidad de tales acuerdos, con lo que la calificación supone, en este caso, una restricción a la capacidad de decisión de la Junta sin base en fundamento legal alguno; que no existe el segundo de los defectos, pues la certificación protocolizada contiene una transcripción literal de la propuesta de modificación y la fecha del informe del Consejo consta en el propio acuerdo tercero; en cuanto al tercer defecto, que la norma en él invocada, el artículo 144, c), de la Ley de Sociedades Anónimas, no contiene la exigencia que señala el Registrador, sino que impone un determinado contenido al anuncio de convocatoria de la Junta, que se ha cumplido en este caso y así lo evidencian los propios anuncios y, aun en el caso de una interpretación restrictiva de la norma, el defecto quedaría subsanado por la propia celebración de la Junta, sin que ningún accionista ejercitara aquel derecho; en orden al cuarto de los defectos, que de los artículos 97 y 112.2 del Reglamento del Registro Mercantil no se deduce que la indicación del lugar de celebración de la Junta haya de constar en la certificación de los acuerdos, siendo suficiente que conste en el acta, y que al quedar acreditado bajo la responsabilidad del certificante que la Junta quedó válidamente constituida, ha de entenderse que se celebró en el lugar señalado en la convocatoria; que en el quinto defecto, se parte de una interpretación del adverbio «igualmente» del artículo 59.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, como de una publicación distinta de que aquélla en que se anuncia el canje, como si el texto legal dijera «además», cuando en aquel término parece indicar que la emisión de los títulos deber ser objeto de anuncio o publicación, pero no necesariamente distinta de aquélla en que se anuncie su sustitución y canje, pues la seguridad de los accionistas queda protegida con una sola publicación, y, en cuanto al último defecto, no se cita en la nota la norma legal en que se funde, sin que el acuerdo calificado incumpla lo establecido en el artículo 52.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, pues no necesariamente el título múltiple deberá agrupar un mismo número de acciones, debiendo la sociedad entregar al accionista uno o varios títulos, si lo desea, que en conjunto representen las acciones cuya titularidad justifique, comprendiendo el múltiplo la unidad.
IV
El Registrador decidió desestimar el recurso, manteniendo en su integridad la nota de calificación en base a los siguientes fundamentos: El primer defecto, sin perjuicio del análisis posterior sobre si se ha adoptado con todos los requisitos legales, plantea si cabe que la Junta puede acordar válidamente sustituir los títulos unitarios por otros múltiples, vinculando incluso a quienes no votaron a favor; que si la posibilidad de acordar la emisión de títulos múltiples existe y el socio que lo desee puede hacer uso de esa posibilidad, la cuestión es si puede ser obligada a hacerlo, con la consecuencia añadida de que, si no los presenta al canje, se verá privado de su condición de tal; que fuera de los casos en que la sustitución de los títulos se impone, en los demás esa sustitución es un derecho para el accionista —si está previsto estatutariamente—, no una obligación exigible, dadas las consecuencias que conlleva; que hasta tal punto es un derecho que lo que la doctrina se plantea es el supuesto inverso, si el socio tiene derecho al fraccionamiento del título múltiple con la entrega de títulos individuales, a lo que la respuesta afirmativa es prácticamente unánime, porque el título unitario es la base del sistema legal y desconocerlo supondría la indivisibilidad del título y no sólo de la acción, pues si cada acción tiene su propia fuerza sustantiva, independiente de las demás, esa sustantividad precisa del adecuado sustrato formal; que en relación con el segundo defecto, en la escritura no aparece el acta del Consejo a que se alude en el recurso, por lo que no se ha podido tener en cuenta al calificarla; que el tercer defecto está en relación con el anterior, la falta de expresión de la fecha del informe del Consejo; que frente a la tesis del recurrente de que la cita del artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas ha de entenderse referida a su apartado c), no se comprende por qué ha de ser así, pues en ese artículo se exige, en el apartado a), que los Administradores formulen un informe escrito justificando la reforma, añadiendo a continuación que en los anuncios de convocatoria se haga constar el derecho de todos los accionistas a examinar ese informe, por lo que hay que entender que tal informe ha de estar a su disposición desde el momento mismo de la convocatoria; que el argumento de que sólo si algún accionista hubiera hecho uso del derecho de información podría impugnar la Junta, no se puede compartir, pues la falta de aquel informe en el momento de la convocatoria determina la invalidez del acuerdo, que el siguiente defecto, la no constancia del lugar de celebración de la Junta, deriva de la necesidad de tomarlo en consideración para calificar la validez de la misma, que no lo sería si no tuvo lugar donde se señalaba la convocatoria, sin que la afirmación por quien certifique de sus acuerdos de que se constituyó válidamente pueda dar lugar a presumir que así fue, pues entonces sobraría la calificación, invocando al respecto la Resolución de 1 de octubre de 1993; que, además, ese dato es necesario porque en la inscripción de los acuerdos ha de constar el lugar en que se adoptaron (artículo 113 del Reglamento del Registro Mercantil), de ahí que ese dato sea necesario incluso en el caso de Junta universal, para la que el lugar de celebración no es un condicionante de su validez; que frente a la postura del recurrente en relación con el siguiente defecto, la de que los anuncios exigidos por el artículo 59 de la Ley de Sociedades Anónimas son uno en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y otro en un diario, por lo que si se han publicado unos nuevos anuncios no necesarios bien han podido serlo en otro diario, entiende que los anuncios exigidos son dos, los de los números 1 y 2 de dicho artículo, por lo que deben serlo en el mismo diario, y que, en cuanto al último defecto, la claridad del acuerdo exige la aclaración que se pide, pues prescindiendo de la afirmación del recurrente que el título múltiple puede ser unitario, de lo que parece que será en el momento de presentarlos cuando se determine qué múltiplo ha de tener cada título nuevo, el anuncio pone de manifiesto que ya se han emitido antes de ese momento.
V
El recurrente se alzó frente a la anterior decisión, y tras señalar que la nota no se adecúa a lo establecido en el artículo 62.3 del Reglamento del Registro Mercantil, al no precisar el carácter subsanable o insubsanable de los defectos, reiteró sus argumentos, añadiendo: Que, en cuanto al primero de los defectos, no puede compartir la afirmación del Registrador de que el título unitario es la base del sistema legal, pues no pasa de ser un mero, aunque importante, instrumento formal y menos el unitario frente al múltiple, siéndolo, en todo caso, la naturaleza individual de cada acción, pero no la forma de su representación, y sin que el título múltiple perjudique los derechos políticos y económicos del accionista, siendo impensable que fuera cada accionista el que determinase si el título representativo de sus acciones debe ser unitario o múltiple; que la objeción de fondo, la sustitución de los títulos con su canje y anulación de los antiguos, choca con la legalidad del acuerdo, avalada por el artículo 59 de la Ley de Sociedades Anónimas, y frente al que cabe la impugnación por parte del socio disidente y aparecen legalmente establecidas una serie de garantías de publicidad y plazos para el meramente pasivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 18.2 y 22.2 del Código de Comercio; 59 y 144, c), del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y 6, 68, 112.2, 113 y 158.1.º del Reglamento del Registro Mercantil.
1. Para un adecuado examen de los seis defectos consignados en la nota recurrida, en cuya redacción ciertamente, según denuncia el recurrente, se ha cometido una infracción formal al no señalar su carácter subsanable o insubsanable (cfr. artículo 62.3 del Reglamento del Registro Mercantil), se impone, ante todo, una adecuada sistematización. El primero de los defectos, que la propia redacción de la nota revela que se considera el esencial, cuestiona no tanto la validez intrínseca del acuerdo de sustituir los títulos representativos de las acciones hasta entonces unitarios por otros múltiples, sino el carácter vinculante de ese acuerdo, dada su trascendencia, que puede llegar incluso a determinar la pérdida de la condición de socio para quien no presente sus antiguos títulos al canje en el plazo concedido; el sexto y último entiende que el mismo acuerdo es incompleto, y el quinto imputa un vicio esencial de publicidad al procedimiento el sustitución de los títulos. Por su parte, el tercero de los defectos considera que se ha producido un quebrantamiento del derecho de información de los socios que vicia el acuerdo, en tanto que los segundo y cuarto se aprecia la existencia de defectos formales en el título calificado que impiden su inscripción.
2. Con relación al primero de los defectos, llama la atención, ante todo, el contenido del acuerdo de la Junta general de la sociedad, que fue el proceder a la sustitución de los títulos unitarios por otros múltiples anulando los antiguos y canjeándolos por otros nuevos y, como si fuera una consecuencia obligada de ello, modificar los Estatutos sociales, en vez de seguir el proceso inverso, acordar una modificación estatutaria de la que se derivara la necesidad de aquel canje. Aun cuando la lectura inicial de la nota no deja claro si el defecto que se examina se refiere a esa primera parte del acuerdo social, la sustitución y canje obligatorio de los títulos, al segundo, el nuevo contenido de los Estatutos sociales, o a ambos a la vez, lo cierto es que en la decisión apelada tan sólo se tilda de ilegalidad al primero, pues ningún reparo se opone a la modificación estatutaria acordada.
Ante ello, y circunscrito como está el recurso gubernativo a las cuestiones directamente relacionadas con la calificación registral (artículo 68 del Reglamento del Registro Mercantil), esta resolución ha de limitarse a examinar la cuestión tal como se ha planteado, y ese examen que ha de comenzar por el análisis de si es o no procedente, y hasta qué punto, el llevarlo a cabo. El ámbito objetivo de la calificación registral viene determinado por los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6.º del Reglamento del Registro Mercantil, que en lo que aquí interesa se hace extensiva a la validez del contenido de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción. Pero la regla no puede entenderse desconectada de aquella otra en la que se establece la finalidad de la calificación y con ella de las resoluciones de este centro directivo «limitadas a los efectos de extender, suspender o denegar el asiento principal solicitado» (artículo 59.2 del mismo Reglamento). De todo ello ha de deducirse que tan sólo en la medida que el acto cuya inscripción se pretenda sea de los que están sujetos a inscripción lo estará a la calificación de su validez, pues, caso contrario, por más que se aprecien vicios o defectos en el mismo, lo procedente será rechazar su inscripción por la razón, tan sólo, de no ser inscribible su contenido.
Pues bien, la sustitución de los títulos que documentan las acciones no se contempla como un acto sujeto a inscripción ni en el artículo 22.2 del Código de Comercio, ni en ninguno de los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas o del Reglamento del Registro Mercantil. El legislador ha establecido la obligatoria inscripción de una serie de acuerdos sociales que implican una modificación de las menciones que, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 de la citada Ley de Sociedades Anónimas, han de contener aquellos títulos, desde el cambio de denominación o domicilio, la modificación de su condición de nominativas al portador o viceversa, el desembolso de dividendos pasivos, la imposición o supresión de limitaciones a su transmisibilidad o de prestaciones accesorias, aumentos o disminuciones de su valor nominal, fusiones, escisiones, etc. Como consecuencia de tales acuerdos, será necesario adecuar la literalidad de los títulos al contenido de los nuevos derechos, correspondientes a las acciones que representen, adecuación que puede exigir su sustitución, en cuyo caso habrá de estarse al procedimiento arbitrado por el legislador en el artículo 59 de la Ley de Sociedades Anónimas, pero que, en todo caso, no aparece contemplada como un requisito previo a la inscripción de los acuerdos ni su realización matinal como uno de los actos sujetos a inscripción, sin perjuicio de las acciones y responsabilidades a que su falta o irregularidad pueda dar lugar. Tan sólo en un supuesto, aquél en que la reducción del capital social tenga lugar a través de la agrupación de acciones para su canje (cfr. artículo 163.2 de la Ley de Sociedades Anónimas), en el que reglamentariamente se condiciona la inscripción a la ejecución del acuerdo (articulo 165.2 del Reglamento del Registro mercantil), pudiera plantearse si la sustitución de los títulos es un acto de ejecución previo a la inscripción, pero como cuestión ajena al tema debatido no procede abordarla.
Al haberse centrado la calificación recurrida, tal como se ha dicho, en el acuerdo de sustitución de los títulos y el procedimiento seguido para llevarla a cabo, y no estar ni el uno ni el otro sujetos a inscripción, ha de estimarse el recurso por improcedencia de aquella calificación, sin que ello implique pronunciamiento alguno sobre la validez o nulidad de los actos sobre qué versó y sin que las varias consideraciones que la decisión recurrida hace sobre la imposibilidad de imponer a los accionistas títulos múltiples por su incompatibilidad, con la individualidad de cada acción como parte alícuota del capital social y la autonomía de los derechos que a ella se incorporan, la imprecisión sobre el carácter rígido o elástico de esa multiplicidad u otras, puedan tomarse en consideración al no haberse dirigido frente a la parte del acuerdo inscribible, la modificación del artículo 5 de los Estatutos de la sociedad.
3. Las mismas consideraciones del fundamento jurídico que precede han de hacerse extensivas a los defectos quinto y sexto, en cuanto referido el primero a la publicidad del proceso de sustitución de los títulos, y el segundo a la imprecisión o insuficiencia del acuerdo sobre la solución que ha de darse a los títulos que no alcancen el múltiplo —que por cierto no se fija cuál haya de ser—, que no se imputa de forma concreta a la norma estatutaria modificada, por lo que también con relación a ellos ha de estimarse el recurso.
4. El tercero de los defectos de la nota debe, por el contrario, ser confirmado. Resulta del título que el informe de los Administradores del Consejo de Administración, en este caso sobre la propuesta de modificación de los Estatutos es de la misma fecha en que se celebró la Junta general que acordó tal modificación. Resulta evidente, por tanto, que no se ha respetado el derecho de información que para tales casos concede a los socios el artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas. Si en los anuncios de convocatoria de la Junta ha de hacerse constar, según exige el apartado c) de dicha norma, el derecho de todos los socios a examinar en el domicilio social o recabar la entrega o el envío gratuito de dicho informe, claramente se infiere que su fecha ha de ser, cuando menos, la misma que la del primero de los anuncios de la convocatoria, pues nada obsta a que cualquier accionista se persone en el domicilio social ese mismo día recabando la información a que tiene derecho.
Frente a la ausencia de esa garantía legal, no puede alegarse, como se hace, que la ley tan sólo obliga a hacer constar en la convocatoria el derecho a examinar o recabar el informe, no que ya exista, pues tan sutil distinción no satisface la finalidad de la norma, garantizar el examen inmediato de un informe que sería imposible si se hubiera de esperar a su elaboración por rápida que ésta fuera, ni la pretendida subsanación de aquella omisión por el hecho de que ninguno de los asistentes a la Junta hubiera hecho uso del derecho a examinar el informe, pues ni la Junta fue universal, ni el vicio depende de que efectivamente se frustre el ejercicio real del derecho de información, sino tan sólo de que lo frustrado haya sido la posibilidad de su ejercicio.
5. El segundo de los defectos objeta una insuficiencia de contenido al título calificado, cual es la de no transcribir la propuesta de modificación de los Estatutos y no señalar cuál sea la fecha del informe del Consejo. No se cuestiona la necesidad de que la escritura contenga ambas menciones, exigidas por las reglas 1.ª y 3.ª del artículo 158 del Reglamento del Registro Mercantil. Tan sólo alega el recurrente que aquella propuesta figura transcrita en la certificación protocolizada en la escritura, pero lo cierto es que leída la misma no aparece tal inscripción, por lo que el defecto ha de ser confirmado en este punto en cuanto a la falta de mención de la fecha del informe justificativo de la propuesta, una vez que se ha rectificado que es la que figura en la transcripción de los acuerdos de la Junta, desvaneciendo con ello la posibilidad de un error mecanográfico, ha de estimarse inexistente como defecto formal, pues la mención existe, sin perjuicio de los efectos que de la extemporaneidad de la fecha del informe se derivan según el anterior fundamento de derecho.
6. El cuarto de los defectos, finalmente, entiende que es necesario que conste en la certificación de los acuerdos de la Junta general la indicación del lugar en que la misma tuvo lugar. Partiendo de la incuestionable exigencia de que en el acta de la Junta conste dato tan esencial (cfr. artículo 97.1º del Reglamento del Registro Mercantil), el problema se centra en si ha de trasladarse necesariamente a las certificaciones que de ella se expidan cuando contenga acuerdos inscribibles. Si, como alega el Registrador, la coincidencia del lugar de la reunión con el señalado en la convocatoria es presupuesto de la validez de la constitución de la Junta, y con ello de sus acuerdos y en la certificación se han de incluir todas las circunstancias necesarias para calificar la validez de aquéllos (artículo 112.2 del mismo Reglamento), y el lugar donde los mismos se adoptaron uno de los datos del asiento a practicar (artículo 113 Id ), no puede imponerse al Registrador ni una calificación basada en presunciones, ni el traslado a los asientos de datos que no consten de forma concreta en los títulos inscribibles, por lo que este defecto también ha de confirmarse.
Esta Dirección General acuerda estimar parcialmente el recurso en cuanto al primero, quinto, sexto y segunda de las menciones exigidas en el segundo de los defectos de la nota, revocando en cuanto a ellos dicha nota y la decisión apelada, y desestimarlo en cuanto al resto.
Madrid, 18 de febrero de 1998.El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador mercantil de Madrid número II.
