9706878 RESOLUCIÓN de 5 de marzo de 1997, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don Roberto Blanquer Uberos, contra la negativa del Registrador Mercantil número XI de esta capital a inscribir una escritura de constitución de sociedad mercantil.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don Roberto Blanquer Uberos, contra la negativa del Registrador Mercantil XI de esta capital a inscribir una escritura de constitución de sociedad mercantil.
Hechos
I
El 22 de octubre de 1993 el Notario de Madrid don Roberto Blanquer Uberos autorizó con el número 3.227 de su protocolo la escritura de constitución de la compañía «Rossan Consultores, Sociedad Anónima Laboral». Los Estatutos sociales establecían en el artículo 14, párrafo tercero, que «a los efectos de la constitución de la Junta general universal prevista en el artículo 99 de la Ley se computará como presente el capital representado en virtud del poder escrito en el que se consigne precisa y concretamente los asuntos sometidos a debate en la sesión de la Junta general y sobre los que pueda adoptar decisión», y en el artículo 25, párrafo tercero, que «la delegación de facultades de representación se considerará a todos los efectos, incluso el de su eficacia, como apoderamiento».
II
Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: «El Registrador mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto proceder a su inscripción en el tomo 7.452, libro 0, folio 68, Sección 8, hoja M-120575, inscripción primera. Observaciones e incidencias. En virtud de la solicitud contenida en la propia escritura, se excluyen de la inscripción: 1) El párrafo tercero del artículo 14 de los Estatutos, por cuanto es preciso exceptuar de la exigencia de poder en la Junta universal especial los supuestos regulados en el artículo 108 de la LSA; y 2) El párrafo tercero del artículo 25 por cuanto la delegación de facultades efectuada por el Consejo en cualquier Consejero entra dentro de los supuestos de representación orgánica y no voluntaria o de apoderamiento. En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 4 de febrero de 1994.—El Registrador, Antonio Hueso Gallo.»
III
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación, alegando respecto al primero de los defectos consignados en la nota: Que el artículo 14.3 establece la norma estatutaria que prevé la Junta general universal celebrada, no de manera espontánea, sino a virtud de aviso privado o de convocatoria privada a informal, en cuyo caso los Estatutos adoptan la medida de permitir la representación, siempre que el representado haya conferido poder precisa y exclusivamente para aquellos puntos respecto de los que está dispuesto a aceptar la Junta universal que se constituye sin las garantías que la convocatoria y su publicidad suponen en general (artículo 99 de la Ley de Sociedades Anónimas, como excepción a los artículos 97 y 98 de la misma Ley); que la previsión estatutaria del carácter especial y específico del poder para concurrir a Junta general universal supone tanto el reconocimiento de la posibilidad de representación para la celebración de Junta universal como la garantía del derecho de todo socio a «negarse» a aceptar la sesión de carácter universal para tratar de ciertos asuntos; esto es, del derecho individual a que ciertos asuntos se traten en Junta que haya sido convocada en forma y con los requisitos legales; que la Ley de Sociedades Anónimas no regula la representación respecto de la Junta universal, y que de la misma forma que la representación para asistir a Junta convocada puede ser limitada en los Estatutos (artículo 106.1), parece razonable que éstos reconozcan la representación en el ejercicio del derecho a participar en Junta universal y que este reconocimiento quede limitado precisa y concretamente a aquellos asuntos que el accionista poderdante acepte que se deliberen en Junta universal no convocada formalmente y sin su asistencia personal. Respecto al segundo de los defectos consignados en la nota alegó el recurrente que si el artículo 141.1 de la Ley de Sociedades Anónimas permite conferir poder a cualquier persona, incluso a los administradores, el artículo 9, h), permite individualizar estatutariamente qué administradores podrán ostentar la representación de la sociedad, el artículo 141.2 permite distinguir la «delegación permanente» de la «delegación» simple o sin calificación resulta justificado admitir que los Estatutos configuren la decisión del consejo adoptada con los términos de «delegación de facultades de representación», en cuyo caso, está también justificado que se atribuya al supuesto la eficacia propia del apoderamiento.
IV
El Registrador mercantil XI de Madrid acordó mantener la calificación, señalando, respecto al primero de los defectos, que el artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas tiene carácter imperativo, pues no otra cosa quiere significar el legislador cuando emplea la expresión «no serán de aplicación» y que no se acaba de comprender la distinción que hace el recurrente, a efectos del derecho de representación del accionista, entre la Junta convocada con los requisitos del artículo 97 y la Junta universal a que se refiere el artículo 99, dado que la regulación genérica de los artículos 106, 107 y 108 debe referirse a todo tipo de Juntas, y que la interpretación contraria sería como suponer que debe existir un régimen de representación en las Juntas ordinarias y otro en las extraordinarias. En cuanto a la segunda cláusula estatutaria debatida, estima el Registrador —sin llegar a comprender su finalidad práctica— que no sólo supone una infracción de lo dispuesto en el artículo 1.280.5.º del Código Civil, y configura un «poder al cargo», excluido por las Resoluciones de 13 de mayo de 1976 y 26 de octubre de 1982, sino que podría llegar, incluso, a causar un grave perjuicio a los accionistas que no podrían privar directamente al consejero de las facultades de representación de esta forma atribuidas, que subsistirían en tanto no fuesen expresamente revocadas por el consejo de administración, aunque la Junta acordara el cese del Consejero.
V
El recurrente se alzó contra la anterior calificación, manteniéndose en sus alegaciones y añadiendo, respecto al segundo de los defectos consignados en la nota, que la finalidad de la cláusula estatutaria es la de sujetar la delegación de facultades representativas al régimen del apoderamiento en cuanto a su eficacia; esto es, permitir que el Consejero delegado en cuanto portador de facultades representativas delegadas especialmente pueda ejercitarlas desde su formalización sin esperar a su inscripción.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 281 y siguientes del Código de Comercio; 10, 93, 99, 107, 108 y 141 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; 63 y 126 del Reglamento del Registro Mercantil, y Resoluciones de 8 de febrero de 1975, 31 de marzo de 1979, 9 de junio de 1986, 28 de febrero de 1991, 14 y 15 de octubre de 1992 y 7 de febrero de 1996.
1. La primera cuestión que en el presente recurso se plantea —la admisibilidad de una cláusula estatutaria en la que se establece que a los efectos de la constitución de la Junta general universal «se computará como presente el capital representado en virtud de poder especial y escrito en el que se consignen precisa y concretamente los asuntos sometidos a debate»— es idéntica a la que fue objeto de la Resolución de 7 de febrero de 1996, en la que se distingue entre el derecho de asistencia (y subsiguientemente, de los de deliberación y voto) en Junta general ordinaria y extraordinaria, y la previa decisión individual de cada socio de tener por constituida la Junta cuando es universal, con la fijación del orden del día correspondiente, de manera que, a la vista de las especiales características de la Junta universal (en la que basta la oposición o el silencio de un solo socio para que aquélla no pueda tenerse por válidamente constituida), resulta evidente que la cláusula debatida no puede verse como el establecimiento de restricciones estatutarias a la adopción por medio de representante de la decisión individual de cada socio sobre la oportunidad de tener por válidamente constituida Junta universal, sino, a la inversa, como el señalamiento de requisitos cuyo cumplimiento impedirá al socio representado desconocer lo hecho en su nombre por el representante; esto es, el establecimiento de cautelas cuya observancia garantiza la validez de la Junta universal así constituida, de forma que, así entendida la cláusula debatida, ninguna relación puede establecerse con el artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas.
2. En segundo lugar es necesario decidir acerca de una cláusula estatutaria que atribuye el carácter de apoderamiento a cualquier delegación que en seno del consejo pueda realizarse. El artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas establece que salvo que los estatutos dispongan otra cosa, el consejo de administración puede bien designar de su seno una comisión ejecutiva o un Consejero delegado, que ostentarán la condición de representantes orgánicos de la sociedad, bien conferir apoderamientos a cualesquiera otras personas, que, en su condición de representantes voluntarios de la sociedad, quedarán sujetos al régimen de los artículos 281 y concordantes del Código de Comercio. Las patentes diferencias de régimen jurídico entre la representación legal (que corresponderá al Consejero delegado) y la voluntaria (vid. Resoluciones de 8 de febrero de 1975, 31 de marzo de 1979, 9 de junio de 1986, 28 de febrero de 1991), la competencia exclusiva del órgano de representación para el otorgamiento de poderes (artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas), la ambigüedad, confusión y dificultades tanto para la propia sociedad como para los terceros que con ella contratan, a que puede dar lugar el hecho de que el solo nombramiento como Consejero delegado implique por disposición estatutaria el conferimiento de un poder (piénsese por ejemplo en la definición del ámbito del poder; la necesidad o no de revocar el poder implícito en el nombramiento del Consejero delegado cuando se cesa en este cargo, etc.); la conveniencia de no menoscabar las propias facultades del Consejo para acordar la delegación de facultades en favor de alguno de sus miembros (lo que se producirá si tal delegación llevase implícito, por determinación estatutaria, el conferimiento de un poder), en conjunción con las exigencias de claridad y precisión en la normativa rectora de la sociedad, en función de su trascendencia «erga omnes», obligan a rechazar la inscripción de la cláusula estatutaria debatida, sin perjuicio de los singulares apoderamientos que el órgano de administración pueda conferir a alguno de sus miembros.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso respecto al primero de los defectos consignados en la nota de calificación y confirmar, respecto al segundo, la nota y decisión del Registrador.
Madrid, 5 de marzo de 1997.—El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador mercantil de Madrid número XI.
