En el recurso gubernativo interpuesto por don Juan Silva Alvite y don Manuel González Fernández como presidentes de la Asociación Provincial de Restauración y de la Asociación Provincial de Hospedaje de Santiago de Compostela, frente a la negativa de la Registradora Mercantil de La Coruña, doña M.ª Jesús Torres Cortel, a inscribir una escritura de constitución de la sociedad «Hostelería Santiago de Compostela, S. L.».
Hechos
I
En escritura de 24 de noviembre de 2004 autorizada por el Notario de Santiago de Compostela don Héctor Ramiro Pardo García, se constituía la sociedad «Hostelería Santiago de Compostela, S. L.», y se solicitaba su inscripción en el Registro Mercantil.
II
Presentada la escritura en el citado Registro, fue objeto de la siguiente calificación: Presentado el documento precedente a las 17'47 horas del día 24 de noviembre pasado, bajo el asiento 9.107 del Diario 77, el Registrador Mercantil que suscribe, previo examen y calificación de dicho documento, de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado los siguientes defectos que impiden su práctica: 1.-No queda suficientemente acreditada la capacidad jurídica de las asociaciones otorgantes para el acto a que se contrae -constitución de sociedad y nombramiento de Administradores Mancomunados a favor d dichas asociaciones- ni las competencias de sus Juntas Directivas, pues: a) La capacidad civil de las asociaciones se regirá, según el artículo 37 del Código Civil, por sus Estatutos, siendo así que en la escritura presentada no se transcriben normas estatutarias que permitan calificar dicha capacidad ni se acompañan los Estatutos vigentes debidamente inscritos. Tampoco se acredita con Certificación del Registro de Asociaciones el depósito de las actas fundacionales ni de los Estatutos vigentes. (Artículos 3 de la Ley 19/1977 y artículos 5.2, 7 y 10.2 e la Ley Orgánica reguladora del Derecho de Asociación de 22 de marzo de 2002, aplicables directamente según la Disposición Final primera. 2) b) Nada se dice de los datos de inscripción en el Registro correspondiente (artículo 38.2.2.º del Reglamento del Registro Mercantil). C) No se indica ninguna de las circunstancias exigidas por la letra ñ del artículo 7 de la Ley Orgánica 1/2002 en relación con las respectivas Juntas Directivas, ni se alude ni se acredita el cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Transitoria primera.1 de la Ley y en la Disposición Transitoria Única del Real Decreto 1.497/2003 de 28 de Noviembre por lo que pudiera incidir en derivación de responsabilidades con arreglo al artículo 10.4 de la Ley Orgánica 1/2002, siendo estas normas de aplicación en todo el Estado al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.1.º de la Constitución Española. (Disposición Final Primera.2 de la Ley Orgánica 1/2002. d) Finalmente, careciendo en principio las Asociaciones de ánimo de lucro y constituyendo su finalidad la defensa de los intereses de sus asociados, no basta para la constitución de una sociedad mercantil, que por definición ha de dedicarse a obtener beneficios, el acuerdo de la Junta Directiva, sino que se requerirá el de la Asamblea General de Socios de cada una de las Asociaciones constituyentes. 2. En la aportación que resulta del Exponen y Otorgan Tercero se ha producido un error en cuando a la Asociación Provincial de Restauración de Santiago de Compostela, pues se dice que aporta mil cuatrocientos cuarenta y nueve euros en pago de las cuales se le asignan 1.449 participaciones, cuando debe decir que aporta «mil quinientos cuarenta y nueve euros, en pago de los cuales se le asignan mil quinientas cuarenta y nueve participaciones». 3. La manifestación que se hace en el Exponen y Otorgan Octavo», y dado que don Juan Silva Alvite en ningún caso quiso ni quiere intervenir a título personal. en este acto hace formal y expresa renuncia a favor de la Asociación.» vicia el contrato de Sociedad en lo que a consentimiento se refiere, resultando, por otra parte, incongruente con el deseo de constituir que manifiesta en el apartado primero. Los dos primeros defectos los califico de subsanables y el último de insubsanable, lo que impide tomar anotación de suspensión que tampoco se ha solicitado. De acuerdo con los artículos 324 y siguientes de la Ley hipotecaria, contra esta nota cabe: 1) Recurso en el plazo de un mes a contar de la fecha de su notificación, ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, que podrá presentarse: a) en este Registro. b) en los Registros y Oficinas previstos en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 27 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. C) en cualquier Registro de la Propiedad. En estos dos últimos supuestos para su remisión al Registro ante el que se recurre. 2) Instar la aplicación del cuadro de sustituciones previsto en los artículos 19 bis y 275 bis de la Ley Hipotecaria, en el plazo de quince días a contar desde dicha notificación. Todo ello sin perjuicio del ejercicio de cualquier otro medio de impugnación que el interesado entienda procedente. El asiento de presentación se prorrogará automáticamente por plazo de sesenta días a contar de la fecha de la última notificación. A Coruña, 14 de diciembre de 2004. El Registrador. Firma ilegible.
III
Don Juan Silva Alvite y don Manuel González Fernández interpusieron recurso gubernativo, con apoyo en los siguientes argumentos: I) con relación al primer defecto que el Notario tuvo en su presencia los Estatutos de ambas sociedades y se han acompañado a la escritura y unido a la misma referencias a diferentes artículos de los Estatutos de ambas Asociaciones Provinciales; que se aportan certificaciones del Jefe de la Sección de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Delegación Provincial de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais de A Coruña; y que las Juntas Directivas están suficientemente facultadas por los Estatutos. II) Con relación al segundo defecto que se trata de un error de transcripción que habrá de subsanarse; III) y con relación al tercer defecto, que se cumplen los requisitos de los artículos 11 y 12 de la Ley 2/1995 de 23 de marzo para la constitución de una sociedad limitada, sin que haya incongruencia entre la declaración del Sr. Silva de no enriquecerse personalmente, y su voluntad real de constituir la sociedad, obteniéndose beneficios para las dos Asociaciones, y no para una persona particular.
IV
El 24 de enero de 2005 el Notario autorizante de la escritura don Héctor Ramiro Pardo García, emitió informe alegando con relación al primer defecto, que las Asociaciones adquieren personalidad jurídica y plena capacidad de obrar con el otorgamiento del Acta Fundacional, sin que la inscripción registral sea requisito constitutivo, y la apreciación de la capacidad de la Junta Directiva para constituir sociedades y nombrar y aceptar el cargo de administrador de una sociedad corresponde al Notario autorizante; con relación al segundo defecto, que se trata de un error material que habrá de subsanarse; y con relación al tercer defecto, que no está viciado el consentimiento del constituyente, que tan sólo se obligó a donar en su día las participaciones sociales y renunció a los derechos que le correspondían por ser titular de la participación, pero no a su condición de socio.
V
El 26 de enero de 2005 la Registradora emitió su informe y elevó el expediente a este Centro Directivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 37, 38 y 1738 del Código Civil. 1 a 6 de ley 19/1977 de 1 de abril. Disposición derogatoria de la Ley Orgánica de Libertad Sindical de 2 de agosto de 1985, 5.2, 7 y 10.2 y Disposición Final 1.ª de la Ley Orgánica Reguladora del Derecho de asociación de 22 de marzo de 2002; Disposición transitoria única del Real Decreto de 28 de noviembre de 2003 por el que se aprueba el reglamento del Registro Nacional de Asociaciones, 11 y 12 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; 98.1 de la Ley 24/2001 y 38, 68, 175 del Reglamento del Registro Mercantil.
1. Reconocido por el recurrente y el Notario autorizante del título el error a que se refiere el segundo defecto procede examinar únicamente los señalados en primer y en tercer lugar, teniendo en cuenta, además, que conforme a la doctrina de este Centro Directivo el recurso gubernativo debe circunscribirse a las cuestiones relacionadas directa e inmediatamente con la calificación registral, teniéndose en cuenta únicamente los documentos auténticos presentados dentro del plazo reglamentario de calificación (artículo 68 del Reglamento del Registro Mercantil), ya que dicho expediente no es el cauce adecuado para subsanar los defectos expresados en la misma.
2. Dentro del primer defecto señalado deben de examinarse diferentes cuestiones. La primera de ellas es determinar si es necesario transcribir los estatutos de las Asociaciones otorgantes para que el Registrador Mercantil pueda calificar si conforme a sus estatutos respectivos tienen capacidad para constituir una Sociedad Limitada, o si como manifiesta el Sr. Notario en su informe la capacidad de la Asociación, la competencia de la Junta Directiva para constituir sociedades y nombrar y aceptar el nombramiento de administrador de una sociedad corresponde apreciarla al Notario autorizante (artículo 98.1 Ley 24/2001). Efectivamente, presupuesto que una asociación, aunque por definición no tenga animo de lucro, puede perfectamente constituir una sociedad limitada y aplicar sus posibles beneficios al cumplimiento de sus fines, la aseveración del Notario de que a su juicio los otorgantes -a la vista el acta de constitución y de los estatutos-tiene facultades para el negocio que motivó el otorgamiento, ha de estimarse suficiente, sin que el Notario tenga que reseñar en modo alguno el contenido de los estatutos, no pudiendo la Sra. Registradora exigir que se acompañen, pues con tal actuación esta infringiendo los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 17 bis de la Ley del Notariado.
3. Por el motivo indicado, tampoco es necesario acreditar el depósito de las actas fundacionales ni de los Estatutos vigentes en el Registro de Asociaciones. Las asociaciones otorgantes fueron constituidas al amparo de la Ley 19/1977, de 1 de abril, reguladora del Derecho de Asociación Sindical, quedando vigente la regulación que contienen dichas normas referidas a las asociaciones profesionales y, en particular a las asociaciones empresariales cuya libertad de sindicación se reconoce a efectos de lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Constitución Española (cfr. Disposición derogatoria Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical). Por otra parte la disposición final 2 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, Reguladora del Derecho de Asociación establece que la citada ley tiene carácter supletorio respecto de cualesquiera otras que regulen tipos específicos de asociaciones, como sucede con las que son objeto de este recurso que pertenecen a las asociaciones empresariales dentro de su libertad de sindicación y cuya regulación especifica es la citada ley 19/1977, de 1 de abril. Por el contrario de los términos de la escritura resulta claramente que han sido depositados en la oficina competente (Instituto de Mediación Arbitraje y Conciliación) las actas de constitución y los estatutos de las asociaciones, dando así cumplimiento a lo establecido en el artículo 3 de su legislación especifica, a los efectos de adquirir personalidad jurídica y plena capacidad de obrar. Cierto es que la Ley Orgánica reguladora del derecho de asociación establece el carácter de ley orgánica de determinados artículos, pero tal exigencia hay que entenderla, no como una obligación general de adaptar los estatutos de las asociaciones preexistentes, sino solo en aquellos aspectos discordantes con el nuevo régimen legal y cuyo incumplimiento, además no es objeto de sanción especifica. En todo caso hay que recordar que la inscripción en el registro que establece el artículo 10 de la Ley Orgánica lo sería en todo caso a los solos efectos de publicidad y con la responsabilidad que se establece en el n.º 4 del citado artículo, sin afectar en modo alguno ni a la existencia ni capacidad de obrar de las asociaciones. Por este motivo tampoco es necesario acreditar los extremos recogidos en el artículo 38.2 2.º del Reglamento del Registro Mercantil, ya que la constancia de los datos de identificación registral de la persona jurídica es únicamente exigible en los supuestos en que su legislación específica determine la inscripción con carácter constitutivo, supuesto que no concurre con las asociaciones a que se refiere este recurso en las que se establece como requisito para la adquisición de su personalidad jurídica el depósito de los estatutos y del acta fundacional en la oficina pública destinada al efecto (cfr. artículo 3). Obviamente debe constar en la inscripción los datos de identidad de la persona jurídica, como socio fundador (cfr. artículo 175 del Reglamento del Registro Mercantil), pero esta exigencia no puede llevarse al extremo de considerar como defecto la falta de los datos de inscripción, cuando, no solamente esta acreditado el requisito del depósito (en ningún caso el artículo 3 habla de inscripción), sino que además, existe una plena identificación de la asociación, que es en definitiva la ratio del precepto.
4. Tampoco se entiende la necesidad de que la Asamblea general de socios acuerde la constitución de la sociedad limitada. No esta claro si lo que se exige es una adaptación estatutaria permitiendo a las asociaciones desarrollar el objeto social por medio de sociedades mercantiles o si es un acuerdo que requiere autorización expresa de la asamblea de forma que el órgano de gobierno no pueda delegar los actos necesitados de autorización. En todo caso de la documentación aportada a las actuaciones resulta que según aparece en las certificaciones expedidas por los secretarios de ambas asociaciones cuyas firmas han sido legitimadas por el Notario autorizante, el acuerdo de constituir una Sociedad limitada ha sido decidido por la junta Directiva con las «mayorías legales y estatutarias» por lo que no se entiende bien en que se basa la calificación de la Registradora al cuestionar la validez del acuerdo. En todo caso si lo que se pretendiese es adaptar los estatutos, los nuevos, caso de ser aprobados, no podrían tener, en ningún caso, eficacia revocatoria retroactiva de actos realizados por sus legítimos representantes, (recuérdese la plena subsistencia de las facultades representativas del apoderado como mínimo respecto de adquirentes y terceros (cfr. artículo 1.738 del Código Civil), por lo que en nada afectaría a la valida constitución de la Sociedad.
5. El tercer defecto tampoco puede ser mantenido. En efecto, cierto es que la cláusula en cuestión resulta confusa e induce al error, pero interpretada en su conjunto y teniendo en cuenta el principio de subsistencia de la voluntad negocial, esta clara la voluntad de constituir una sociedad limitada, sin perjuicio de las manifestaciones del otorgante en relación a su voluntad de donar las participaciones, que podrán tener efectividad (recuérdese que no cabe su transmisión en tanto no se inscriba la Sociedad en el Registro Mercantil) o no, pero que en nada afecta a su voluntad efectiva de constituir la sociedad limitada ya que no renuncia en ningún caso a su calidad de socio que lo será en tanto en cuanto sea titular de la participación asignada.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar íntegramente los defectos señalados en la nota de calificación recurrida.
Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria y artículo 86 ter 2.e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Madrid, 16 de noviembre de 2005.-La Directora general, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Registradora Mercantil de Santiago de Compostela.
