9709108 RESOLUCIÓN de 3 de abril de 1997, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Juan Carlos Marín Domínguez, en nombre de «Yogures Andaluces, Sociedad Anónima», contra la negativa de don Joaquín Lanzas Galvache, Registrador Mercantil de Sevilla, a inscribir una escritura de protocolización de acuerdos sociales.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Juan Carlos Marín Domínguez, en nombre de «Yogures Andaluces, Sociedad Anónima», contra negativa de don Joaquín Lanzas Galvache, Registrador Mercantil de Sevilla, a inscribir una escritura de protocolización de acuerdos sociales.
Hechos
I
El día 5 de agosto de 1994, mediante escritura pública autorizada por el Notario de Sevilla don Luis Giménez Rodríguez, la compañía mercantil «Yogures Andaluces, Sociedad Anónima» otorgó escritura de protocolización de aceptación de cargos, aumento de capital y subsanación de otra escritura, según lo acordado en la Junta general ordinaria de dicha sociedad, celebrada el día 18 de junio de 1993.
II
Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Sevilla fue calificada con la siguiente nota: «Se deniega la inscripción por observarse los siguientes defectos: 1.º La denominación de la sociedad es la de "Yogures Andaluces, Sociedad Anónima", y no la de "Yogan Sociedad Anónima", bajo la cual se realiza la convocatoria, contraviniéndose así el artículo 368 del Reglamento del Registro Mercantil. 2.º En dicha convocatoria no se cumplen estrictamente los artículos 144 1, letra c) y 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas. 3.º La aceptación del cargo por "Inversión Corporativa, Sociedad Anónima", debe proceder del Consejo de Administración de esta sociedad, así como la designación de la persona física a quien se confía tal representación (artículo 143 del Reglamento del Registro Mercantil). 4.º La certificación en que constan las circunstancias expresadas en el punto 3.º debe expedirse de acuerdo con los artículos 112 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil. 5.º Por otro lado, en la escritura se dice que aquella sociedad se denomina "Inversión Corporativa, Sociedad Anónima", mientras que, en la carta de su Presidente aceptando el cargo, se dice que: a) Por una parte, que dicha sociedad se llama "Inversión Corporativa, IC, Sociedad Anónima". b) Y por otra, que se halla domiciliada en Madrid e inscrita en Sevilla. 6.º Por último, el nombramiento de Deloitte & Touche como auditores vulnera el artículo 204 de la Ley. En consecuencia, siendo insubsanables los defectos reseñados bajo los números 1.º, 2.º y 6.º, se deniega la inscripción. Contra esta nota puede interponerse recurso gubernativo, de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil en el plazo de dos meses contados desde esta fecha. Sevilla, a 26 de mayo de 1994.—El Registrador, Joaquín Lanzas Galvache.»
III
Don Juan Carlos Marín Domínguez, en nombre de «Yogures Andaluces, Sociedad Anónima», interpuso recurso de reforma contra los defectos 1.º, 2.º y 6.º, considerados como insubsanables, de la anterior calificación, y alegó: 1.º En cuanto al primer defecto de la nota de calificación. Que efectivamente tanto en la convocatoria del «Boletín Oficial del Registro Mercantil», como en la prensa, la sociedad convocante venía identificada con la expresión «Yogan, Sociedad Anónima». Que llama la atención que se considere infringido el artículo 363 del Reglamento del Registro Mercantil, que regula la denominación de las sociedades, pero no la forma y contenido de los anuncios de la convocatoria de las Juntas, ni impone la nulidad de la Convocatoria y la de todos los acuerdos adoptados en la Junta, si en dicho anuncio no se consigna la denominación social de la compañía inscrita en el Registro Mercantil. Que ni en la Ley de Sociedades Anónimas ni en el Reglamento del Registro Mercantil está específicamente regulado este tema en cuestión, y en el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas, no se regula específicamente la «denominación» como contenido esencial del anuncio. Que es evidente que estando dirigido el anuncio de convocatoria a Junta a los accionistas de cada sociedad, es preciso identificar correctamente a la sociedad convocante. No es que la Ley lo disponga, es que lo exige el sentido común. Que, no obstante, un análisis de los documentos existentes acreditan los siguientes hechos: a) Que es una realidad admitida en nuestro derecho que «denominación social» y «nombre comercial» son dos conceptos distintos y que tienen reflejo registral distinto, pudiendo citarse la Resolución de 2 de septiembre de 1982, y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 3 de marzo de 1978, 20 de enero de 1966 y 16 de marzo de 1976). b) Que se aportaron al señor Registrador testimonios de los certificados del Registro de nombre comercial y rótulo del establecimiento, en los que figuran que el término «Yogan, Sociedad Anónima», es nombre comercial y rótulo de establecimientos de «Yogures Andaluces, Sociedad Anónima»; c) Que la abreviatura «Yogan, Sociedad Anónima», figura inscrita en el Registro Mercantil hasta que por aplicación del artículo 362.2 del Reglamento del Registro Mercantil no pudo mantenerse la expresión abreviada, tras la adaptación de estatutos; d) Que desde su fundación la sociedad ha utilizado la denominación «Yogan, Sociedad Anónima»; e) Que a pesar del defecto advertido por el señor Registrador, como consta en el acta notarial de la Junta general celebrada el 18 de junio de 1993, la asistencia a la misma fue del 90 por 100 del capital social; f) Que en la Junta general de 1993 se produjo la primera acta notarial de una Junta de mi representado, figurando como anexo al acta el requerimiento efectuado por los accionistas requirentes, en el que cada vez que se refiere a la sociedad, en tres la identifica como «Yogan, Sociedad Anónima», y sólo en una como «Yogures Andaluces, Sociedad Anónima», si bien a continuación se hace una aclaración (en abreviatura «Yogan, Sociedad Anónima»). Que se solicita que frente al defecto advertido prime la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales. 2.º En lo referente al defecto segundo de la nota de calificación. Que la dicción literal del anuncio es la siguiente: «de acuerdo con lo establecido en la Ley los accionistas tienen derecho a examinar en el domicilio social los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta, así como obtener, de forma inmediata y gratuita, copia de los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta». Que no cabe duda que en la convocatoria se expresan con debida claridad los derechos que la Ley reconoce a los accionistas, el derecho de examinar y obtener copia de los documentos, pero no se especifica, pormenorizadamente, los documentos. Que se ha cumplido la obligación en cuanto al continente pero no en cuanto al «contenido». De ahí que no se haya cumplido «estrictamente» la Ley. Que la mera lectura del acta notarial de la Junta acredita que con una asistencia de más del 90 por 100 del capital social, ninguno de los accionistas presentes en la Junta protestaron por no haberles facilitado tal derecho. Que no consta en el acta ninguna manifestación en la que se alegue una infracción de los derechos que los artículos 144.1 c) y 212.2 de la Ley concede a los accionistas. Que la única modificación estatutaria propuesta se trata de un aumento de capital social «con desembolso íntegro con cargo a reservas libres», que no genera obligación alguna a cargo de ninguno de los accionistas. Que se considera que sí se ha cumplido la Ley, aunque tal cumplimiento no haya sido «estricto». 3.º En cuanto al defecto sexto de la nota. Que la prórroga del nombramiento y sus condiciones son en todo punto coincidentes con los elementos de hecho que han servido de base y fundamento a la Resolución de 25 de octubre de 1993 y por los propios fundamentos de ésta, se entiende que la prórroga se ha efectuado de conformidad a la Ley. Que se hace una precisión al valor que pueda tener el contenido del Acta de la Junta General celebrada el 27 de junio de 1994, que con los acuerdos en ella adoptados se acredita con fehaciencia que la Junta convocada con la denominación de la Sociedad, ha adoptado ex novo y ratificado todos y cada uno de los acuerdos de la Junta de 1993.
IV
El Registrador Mercantil de Sevilla acordó mantener la nota, e informó. I. Que hay que tener en cuenta lo establecido en el artículo 2, aparta do 3, de la Ley de Sociedades Anónimas, y que el artículo 363 del Reglamento del Registro Mercantil va precedido de rúbrica «De la composición de la denominación de las Sociedades». Que, por otro lado, es incuestionable que las sociedades, anónimas o no, no pueden tener más que una denominación, y que ésta no tiene nada que ver ni con las marcas comerciales ni con los rótulos de los establecimientos, por más que puedan, en todo o en parte, coincidir; pero si difiere la denominación es el nombre de la sociedad. Que así lo pone de manifiesto el citado artículo 363. Que esta norma no va sólo dirigida al Registro Mercantil Central sino también al Registro Mercantil, prueba de ello se encuentra en el artículo 336.1, párrafo 2.º del Reglamento del Registro Mercantil (sic). Que si las sociedades no pueden tener más que una denominación es obvio que es ésta la que ha de utilizarse en todas sus publicaciones, escritos, etc., y esta denominación, al solicitarse la certificación, es cierto que ha de ser calificada por el Registro Mercantil Central, mas también lo es que ha de serlo asimismo por el Registro Mercantil. Aquello lo demuestra el artículo 376 del Reglamento del Registro Mercantil. Esto, además del artículo 2 de la Ley de Sociedades Anónimas, los artículos 363 y siguientes, a los que se remite el artículo 116.2, todos ellos del Reglamento del Registro Mercantil. Que invocar el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas no parece muy afortunado, pues como reconoce el recurrente que el sentido común exige identificar correctamente a la sociedad convocante. Que el recurrente quiere fijarse sólo en un aspecto: El anuncio, pues los accionistas de la sociedad son los únicos que tienen derecho de asistencia a la Junta, lo que no es verdad, pues basta recordar los artículos 104.2, 67.1 y 303.2 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que no siendo la Junta universal, el defecto de convocatoria forzosamente ha de estimarse insubsanable, porque la subsanación, de haber existido, necesariamente tendría que haberse acomodado a los términos del artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas. II. Que en relación con el segundo de los defectos observados en la nota de calificación, es posible que el Registrador haya sido muy estricto, pero esa actitud viene impuesta por los artículos 144.1, letra c) y 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas. Por consiguiente, la omisión, en todo o en parte, del contenido natural de todo anuncio de convocatoria, según los citados preceptos, vicia ésta y provoca la imposibilidad de la celebración de la Junta y, por ende, la invalidez de la misma si llega a celebrarse. De ahí que el defecto se califique de insubsanable, sin que el hecho de que asista mayor o menor número de socios a la Junta, salvo que, pese a la convocatoria, se hubiere constituido como universal, afecte, como elemento cuantitativo, a la calificación, que tiene sabor puramente cualitativo. III. Que en cuanto al tercero de los defectos recurridos, sexto de la nota, hay que reiterar que el nombramiento de Deloitte & Touche como auditores vulnera el artículo 204 de la Ley de Sociedades Anónimas, pues nombrados los auditores en cuestión en la Junta celebrada por la sociedad, según inscripción 28 de su hoja, el 29 de junio de 1990, siendo el primer ejercicio a auditar por aquéllos el de dicho año 1990; designados por tres años que se contarían desde el 1 de enero de 1990 primer ejercicio a auditar y el contrato finalizó el 1 de enero de 1993, de suerte que el acuerdo ahora adoptado no puede estimarse como prórroga, sino como reelección, prohibida por el artículo 204 de la Ley de Sociedades Anónimas.
V
El recurrente se alzó contra el anterior acuerdo, manteniéndose en sus alegaciones.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 48.2.d), 112, 144.1, 204 y 212.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre; 158.1 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre; la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994; y las Resoluciones de 2 y 3 de agosto, 16 de septiembre y 25 de octubre de 1993 y 13 de enero y 1 de diciembre de 1994.
1. La cuestión planteada por el primero de los defectos expresados en la nota se refiere a la convocatoria de la Junta general ordinaria de la sociedad, habida cuenta de que en el anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en el correspondiente diario la sociedad convocante venía identificada por la denominación «Yogan, Sociedad Anónima», mientras que su verdadera denominación, según el Registro Mercantil, es la de «Yogures Andaluces, Sociedad Anónima». Es cierto que la falta de identidad entre la verdadera denominación de una sociedad y la que figura como tal en los anuncios de convocatoria de sus Juntas Generales no es un defecto obstativo de la inscripción de los acuerdos adoptados en ella, cuando carece de entidad suficiente para inducir a error a los convocados (Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993). Pero, en el presente caso, a diferencia de lo que aconteció en los supuestos de hecho de las referidas Resoluciones, no puede considerarse que la discrepancia entre una y otra denominación sea inocua respecto de la correcta información de los accionistas, y ello aunque la abreviatura «Yogan, Sociedad Anónima» haya figurado en el Registro Mercantil desde la constitución de la sociedad, en el año 1973, hasta la adaptación de sus estatutos a la vigente Ley, y se haya venido utilizando, de buena fe, en anteriores convocatorias, como alega el recurrente, toda vez que tales circunstancias no excluyen la contingencia de error, máxime si se tiene en cuenta la posibilidad de que ulteriormente hayan sido adquiridas algunas de las acciones por personas que no han asistido a la Junta.
2. Según el segundo de los defectos, en la convocatoria no se cumplen estrictamente los artículos 144.1.c) y 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, al expresarse en aquélla que «de acuerdo con lo establecido en la Ley, los accionistas tienen derecho a examinar en el domicilio social los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta, así como obtener, de forma inmediata y gratuita, copia de los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta».
Uno de los aspectos del derecho de información que el artículo 48.2.d) de la Ley de Sociedades Anónimas reconoce a todo accionista es el relativo al conocimiento concreto de los asuntos que han de tratarse en la Junta general (artículo 112). Tal derecho resulta especificado no sólo en la posibilidad de conocimiento de aquellas cuestiones que pueden ser fundamentales en supuestos en que los intereses del socio pueden quedar comprometidos [cfr. artículos 38.3, 155.1, 156.1.b), 157.2, 159.1.a) y b), 168.2, 238, 254 y siguientes y 292.2], sino también en la información detallada que la norma del artículo 144.1 pretende asegurar al socio en relación con toda modificación de estatutos, y en concreto mediante el reconocimiento a los accionistas del derecho de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma y de pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos —artículo 144.1.c)—, así como en la facultad de obtener, de forma inmediata y gratuitas los documentos contables que han de ser sometidos, en su caso, a la aprobación de la Junta general y el informe de los auditores de cuentas —artículo 212.2—, con la exigencia adicional que imponen estos dos últimos preceptos de que en la convocatoria se haga mención de este derecho. De este modo, la vigente normativa impone en favor de los accionistas una información mucho más amplia que la que exigía la Ley de 1951, con la finalidad de asegurar que el derecho de voto se podrá ejercitar por los socios, consciente y reflexivamente, con el adecuado conocimiento de la importancia de la modificación y del alcance pormenorizado de la misma.
Del fundamento de tales exigencias formales, resulta que para la validez del acuerdo es necesaria la constancia en el anuncio de la convocatoria del derecho de información del accionista en los términos establecidos en los artículos 144.1.c) y 212 (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994). Pero en el presente caso, no puede afirmarse que dichas exigencias hayan sido incumplidas, ya que sería excesivamente formalista la interpretación según la cual aquel derecho de socio ha sido conculcado por el hecho de que en el anuncio de la convocatoria se exprese que «De acuerdo con lo establecido en la Ley» los accionistas tienen el mencionado derecho de información, referido a «los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta», en vez de referirse expresamente, con la fórmula legalmente empleada, al ««texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma» y al «informe de los auditores de cuentas», máxime si se tiene en cuenta que de la escritura de protocolización de los acuerdos sociales y del acta notarial de la Junta que sirve de base a aquélla, se infiere que dichos documentos estaban a disposición de los accionistas en el momento de adopción de los acuerdos, todo ello sin perjuicio de que mediante la correspondiente impugnación pudiera apreciarse judicialmente que la pretendida falta de información ha tenido suficiente incidencia en el resultado de la Junta, circunstancia que en el presente expediente no resulta justificada ni puede presumirse.
3. El último de los defectos cuestionados en el presente recurso se refiere al nombramiento de Auditor de cuentas que recae en la misma persona que había sido designada por la sociedad para la verificación de las cuentas sociales correspondientes a los ejercicios 1990, 1991 y 1992.
Según la doctrina de esta Dirección General (Resoluciones de 25 de octubre de 1993 y 13 de septiembre de 1994), sentada respecto del artículo 204.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, en la redacción del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, sólo puede estimarse como verdadera prórroga de un anterior nombramiento de auditor —y no nueva elección— la que se acuerda antes o al tiempo de que se aprueben las cuentas correspondientes al último de los ejercicios incluidos en el anterior nombramiento. Si se tiene en cuenta que en el presente caso el nombramiento cuestionado ha sido acordado en la Junta General celebrada el 18 de junio de 1993, en la que se aprueban las cuentas anuales del ejercicio de 1992, debe concluirse que el nombramiento ahora cuestionado no es una reelección (prohibida por el mencionado artículo 204.1 antes de la reforma operada por la disposición adicional segunda, número 18, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo), sino una verdadera prórroga, ajena, por tanto al requisito de «vacatio» de tres ejercicios establecido en el referido precepto legal.
4. Finalmente, por lo que atañe al valor de los acuerdos adoptados en Junta general de 27 de junio de 1994, por los que se ratifican todos y cada uno de los acuerdos de la cuestionada Junta General de 18 de junio de 1993, debe advertirse que, aun cuando se admitiera —lo que ahora no se prejuzga— que el acuerdo unánime de todos los socios permite sanar con plena eficacia retroactiva una anterior decisión adoptada en Junta que no fue debidamente convocada, en el caso debatido no podría prosperar dicha convalidación por faltar esa unanimidad. Si el derecho de impugnación de un acuerdo social nulo (vid. artículos 99, 102, 103, 109 y 115.2 de la Ley de Sociedades Anónimas) es un derecho individual de cada socio (vid. artículo 117 de la mencionada Ley), y su caducidad determina la sanción ab origen del acuerdo impugnable (caducidad que en el caso debatido no ha podido operar respecto de los acuerdos inscribibles conforme al artículo 116.1 de la Ley), la convalidación con plena eficacia retroactiva requeriría, al menos, el acuerdo unánime de todos los socios, de suerte que, a falta de esta unanimidad, la pretendida ratificación sanatoria sería, en realidad, un nuevo acuerdo de contenido idéntico pero cuya eficacia se produciría desde el momento en que es válidamente adaptado (Resolución de 1 de diciembre de 1994).
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso interpuesto, respecto del segundo y el último de los defectos recurridos, con revocación de la nota y la decisión del Registrador en tales extremos, y desestimarlo en relación con el primero de los defectos recurridos, respecto del cual se confirma la decisión y la nota.
Madrid, 3 de abril de 1997.—El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil de Sevilla.
