En el recurso gubernativo interpuesto por don Eduardo José Delgado Terrón, Notario del Ilustre Colegio de Albacete con residencia en Mazarrón, frente a la negativa del Registrador de la Propiedad de Mazarrón, don Eduardo Cotillas Sánchez a inscribir una escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria.
Hechos
I
Mediante escrito de fecha de 17 de julio de 2004, don Eduardo José Delgado Terrón, Notario del Ilustre Colegio de Albacete, con residencia en Mazarrón, interpuso recurso gubernativo contra la calificación efectuada por don Eduardo Cotillas Sánchez, Registrador de la Propiedad de Mazarrón, a la escritura de crédito abierto con garantía hipoteca autorizada por dicho Notario, el día 7 de abril de 2004, con el número 1000 de orden de su protocolo.
En dicha escritura comparecieron doña Isabel Muñoz Zapata y don Ginés Fernández García, que manifestaron estar separados, hipotecando doña María Isabel Muñoz Zapata, una finca adquirida en régimen de separación de bienes con don José María Martínez Muñoz, si expresar si la vivienda es domicilio habitual familiar.
II
Presentada copia de dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Mazarrón, fue calificada con la siguiente nota: « Calificado el precedente documento, escritura otorgada en Mazarrón el día siete de abril de dos mil cuatro, ante el Notario de Eduardo José Delgado Terrón, número 1000 de su protocolo, presentado bajo el asiento 1.195 del Diario 31, tras examinar los antecedentes del Registro, el Registrador de la Propiedad ha observado los siguientes hechos: 9) siendo la finca privativa de doña Isabel Muñoz Zapata, quien la adquirió casada en régimen de separación de bienes con don José María Martínez Muñoz, por título de compra, en la precedente escritura comparece ahora como separada, sin expresarse si sea judicialmente, y pudiendo ser separada de hecho, y siendo la finca que se hipoteca una vivienda, no puede el cónyuge titular hipotecarla por sí solo sin manifestar que la vivienda no es el domicilio habitual de la familia, pues en otro caso se precisaría además el consentimiento de su cónyuge».
III
Don Eduardo José Delgado Terrón interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, que tuvo entrada en el Registro de la Propiedad de Mazarrón el día 17 de julio de 2004. En dicho recurso alegó que el problema que plantea la calificación registral es, si como sostiene el Registrador, la separación de hecho es un estado civil, o bien, si como mantiene el Notario, la separación de hecho no es estado civil y los únicos estados civiles en nuestro ordenamiento jurídico siguen siendo los de soltero, casado, viudo, separado o divorciado.
Que es innegable que la separación de hecho tiene en nuestro ordenamiento jurídico efectos específicos, pero es cierto que no es un estado civil, por cuanto el estado civil del separado de hecho sigue siendo el de casado, y así lo confirma el artículo 76 y 77 de la Ley del Registro Civil, así como en sede hipotecaria el artículo 51.9.a de Reglamento Hipotecario que en cuanto a la determinación de la persona a cuyo favor se practique la inscripción y de aquélla de quien proceda el bien o derecho exige precisar si «el sujeto es soltero, casado, viudo, separado o divorciado; por tanto la única separación que como estado civil reconoce nuestro ordenamiento jurídico es la judicial; como consecuencia de ello decae el defecto indicado, no siendo preciso para hipotecar el consentimiento del cónyuge.
IV
El Registrador de la Propiedad, emitió informe con fecha 29 de julio de 2004.
Fundamentos de derecho
Vistos los arts. 1.320 del Código Civil, arts. 156.4.º y 187.3.º del Reglamento Notarial y 51.9 y 91.1 del Reglamento Hipotecario, así como las Resoluciones de esta Dirección General de 14 de marzo de 1984, 20 de febrero de 1985, 16 de noviembre de 1994, 5 de julio de 1995, 12 de junio de 2002, 21 de enero de 2003, 6 de marzo de 2004 y 18 de junio de 2004.
1. La cuestión que se plantea en este recurso, consiste en decidir si, en una escritura de crédito con garantía hipotecaria recayente sobre una vivienda, la identificación del hipotecante como persona «separada» sin mayor precisión, es suficiente para poder hipotecar una vivienda que adquirió casada bajo el régimen de separación de bienes o bien, debe ser complementada con la manifestación de que la vivienda hipotecada no es la habitual de la familia.
2. Coinciden Notario y Registrador de la Propiedad en que en nuestro ordenamiento jurídico, ante una situación de separación matrimonial, no hay más estado civil que el derivado de la separación judicial, manteniendo ambos que la separación de hecho no es un estado civil. Con este planteamiento inicial, sin embargo disienten en el caso concreto. El Notario entiende que si no hay más estado civil que el derivado de la separación judicial, la expresión «separado» no puede hacer otra referencia que a esa situación o estado civil, por lo que, en el caso concreto, para hipotecar la vivienda privativa, no es necesaria la manifestación de que no es la habitual de la familia. El Registrador, partiendo de la misma idea que el Notario, entiende que la separación de hecho, sin ser estado civil, es una situación cualificada, no equiparable a la separación judicial, pero cuya calificación no obsta la aplicación del artículo 1.320 del Código Civil.
3. Ciertamente el estado civil es un concepto histórico y variable, por lo que se han calificado de situaciones dudosas, entre otras las de separado judicialmente o de hecho, por cuanto en ellas, subsiste el matrimonio que determina el indiscutido estado civil de casado. Esas situaciones de separación producen sus propios y peculiares efectos reconocidos por la legislación, efectos que son muy distintos, tanto en el ámbito sucesorio, personal o familiar, como en el patrimonial, según la separación sea legal o simple separación de hecho.
4. Uno de esos efectos, tiene que ver con la aplicación o no de la norma de protección familiar recogida en el artículo 1.320 del Código Civil. Así cuando el transmitente está separado legal o judicialmente (al igual que ocurriría si fuera soltero, viudo o divorciado) no puede recabarse del mismo manifestación alguna a los efectos previstos en el artículo 1.320 del Código Civil (cfr. Resolución de 6 de marzo de 2004); sin embargo, no ocurre así en la separación de hecho, en la que por no haber tenido lugar el control y garantía que en orden a la protección y estabilidad familiar, supone la sentencia judicial de separación, subsiste incólume el fundamento y finalidad de la norma reguladora de los límites a que está sujeta la facultad de disposición del cónyuge titular sobre la vivienda habitual de la familia.
5. Planteada así la cuestión y reconocido por este Centro Directivo (cfr. por todos, la Resolución de 21 de enero de 2003) que el estado civil de los otorgantes de las escrituras públicas que acceden al Registro de la Propiedad no necesita ser acreditado, bastando la declaración del interesado, pues los datos registrales sobre estado civil son extraños a la legitimación registral (art. 38 L.H.), como lo son también a la fe pública notarial (cfr. art. 187.3.º del Reglamento Notarial), debe pronunciarse esta resolución acerca de si la expresión «separado» que utiliza la escritura que motiva este recurso es suficiente, para considerar al otorgante «separado legalmente», tesis que sostiene el Notario recurrente, o por el contrario, para considerarlo como tal, debe ir acompañado de la expresión «judicialmente o legalmente» tesis sostenida por el Registrador.
El artículo 159 del Reglamento Notarial al señalar las circunstancias que ha de recoger la escritura pública, relativas al estado civil de las personas, se refiere únicamente a los estados civiles de «soltero, casado, viudo o divorciado», en tanto que la regla 9.a) del artículo 51 del Reglamento Hipotecario, establece que tratándose de personas físicas, se hará constar en la inscripción «si el sujeto es soltero, casado, viudo, separado o divorciado».
Una interpretación literal de esos preceptos nos podría conducir a pensar que bastaría la simple expresión de «separado o separada» para referirse al estado civil o situación de separación legal o judicial; sin embargo, la seguridad y firmeza que debe predicarse de los derechos, situaciones, y posiciones jurídicas que se crean o derivan de los instrumentos públicos notariales (art. 17 bis de la Ley del Notariado) y de los pronunciamientos registrales, (art. 34 y 38 LH), por los especiales efectos que a ambos reconoce el ordenamiento jurídico, exigen que esa determinación no presente ambigüedad alguna, lo que en el caso que nos ocupa, exige que la situación de separación del otorgante, se complemente con la expresión «judicial» o «legalmente».
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto en los términos que resultan de los fundamentos expuestos.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 17 de mayo de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Registrador de la Propiedad de Mazarrón (Murcia).
