Se trata de dilucidar si la parte indivisa de una de las finca de origen, sita en Cullera (Valencia) y objeto de reparcelación, inscrita desde 1907 a nombre de persona casada, por título de compra y "sin condición alguna especial", tiene carácter ganancial, como sostiene el Registrador, o bien carácter privativo, como mantienen los recurrentes y se expresa en la escritura de partición de la herencia del comprador y en determinadas escrituras posteriores.

Según certificación -que obra en este expediente- del Registro de la Propiedad, de 21 de abril de 1970, don José Martínez Gomis figura como titular registral del pleno dominio de una mitad indivisa sobre dos fincas registrales: por un lado, la 9.883, de 1.662 metros cuadrados, en virtud de las inscripciones 1.ª, 5.ª y 11.ª, relativas, respectivamente, a una octava parte indivisa por legado, dos octavas partes indivisas por donación y una octava parte indivisa por herencia; y, por otro lado, la 6.933, de 2.700 metros cuadrados, inscripciones 2.ª, 6.ª y 9.ª, referidas, respectivamente, a una octava parte indivisa por legado, dos octavas partes indivisas por donación y una octava parte indivisa por compra a doña Josefa Martínez Gomis en escritura pública autorizada por el Notario de Cullera, don José Ignacio Fuster, el 12 de febrero de 1907, inscrita en el mismo año, haciéndose constar que compra en estado de casado, sin mencionar el nombre de la esposa y "sin condición alguna especial". Por medio de escritura autorizada el 14 de julio de 1970 por el Notario de Cullera, don José María Feliú Bauzá, se adjudican ambas mitades indivisas sobre las dos indicadas fincas a los herederos de don José Martínez Gomis, cual si fueran enteramente privativas de éste. Ello en la siguiente proporción: una tercera parte indivisa de dicha mitad de cada una de las fincas, es decir una sexta parte indivisa de ambas fincas, a favor de doña Concepción Martínez Falcó, en pleno dominio y el usufructo de otra tercera parte indivisa de dicha mitad de cada una de las fincas, es decir una sexta parte indivisa de ambas fincas; y a favor de doña Amparo, doña Herminia y doña Concepción Ferrer Martínez, por terceras partes, una tercera parte indivisa de dicha mitad de cada una de las fincas, es decir una sexta parte indivisa de ambas fincas y la nuda propiedad de la sexta parte indivisa de ambas fincas cuyo usufructo se adjudica a doña Concepción Martínez Falcó. En escritura autorizada el 15 de febrero de 1973 por el Notario de Valencia don Julio Pascual y Domingo, se entregan las referidas sextas partes indivisas sobre las dos indicadas fincas pertenecientes a doña Concepción Martínez Falcó a favor de doña Amparo Ferrer Martínez, en concepto de legado. Por escritura autorizada el 17 de febrero de 1979 por el Notario de Cullera don José María Feliú Bauzá, doña Concepción Ferrer Martínez vende sus dos dieciochoavas partes indivisas de cada una de las dos indicadas fincas a don Vicente García Ortega. En virtud de escritura autorizada el 12 de agosto de 1986 por el Notario de Cullera don Arturo Fos Martí, doña Herminia Ferrer Martínez vende sus dos dieciochoavas partes indivisas, es decir una novena parte, de cada una de las dos indicadas fincas, a don José del Cerro Gabarró. Por medio de escritura autorizada el 26 de agosto de 1994 por el Notario de Cullera don Arturo Fos Martí, doña Amparo Ferrer Martínez vende sus cinco dieciochoavas partes indivisas de las dos indicadas fincas a doña María-Desamparados Grau Ferrer. En escritura autorizada el 18 de febrero de 1998 por el Notario de Cullera don Arturo Fos Martí, don José del Cerro Gabarró, con el consentimiento de su esposa doña María-Desamparados Grau Ferrer, vende su novena parte de cada una de las dos indicadas fincas a don Vicente García Ferrer. Por escritura autorizada el 10 de febrero de 2004 por el Notario de Granada don Santiago Marín López, doña María-Desamparados Grau Ferrer vende sus cinco dieciochoavas partes indivisas de cada una de las dos indicadas fincas a don Alejandro del Cerro Grau. El 17 de diciembre de 2002, el Registrador de la Propiedad de Cullera, don José Eduardo Alfonso Dolz, inscribió la reparcelación de la Unidad de Ejecución 41/1 Vega Oeste, de Cullera, en cuya virtud se segrega de la referida finca registral 6.933 los 282 metros cuadrados que quedan dentro de dicha Unidad de Ejecución, dando lugar a una nueva finca registral. Toda la finca registral 9.883 está situada dentro de la misma Unidad, de modo que ambas fincas aportan 1.944 metros cuadrados a dicha Unidad. Tanto la nueva finca registral como el resto de la 6.993 se inscriben en una mitad indivisa a favor de don José Martínez Gomis, pero expresando que, de dicha mitad, una cuarta parte, es decir, una octava parte indivisa de las dos fincas le pertenecen con carácter ganancial.

Presentada en el Registro de la Propiedad de Cullera copia de la referida escritura de manifestación y adjudicación de herencia de don José Martínez Gomis, otorgada el 14 de julio de 1970, fue objeto de la siguiente calificación, en lo que aquí interesa:

«... Así pues, se ha calificado desfavorablemente de un lado en cuanto a una octava parte indivisa de dichos dos mil cuatrocientos dieciocho metros cuadrados que es la superficie inscrita de esa finca y, de otro lado, en cuanto a los restantes doscientos ochenta y dos metros cuadrados de la misma finca 6933 y en cuanto a la totalidad de la finca 9883 por los siguientes defectos: Hechos.-Esa octava parte indivisa de la porción resto de la finca 6933 consta inscrita a favor del señor Martínez Gomis por compra en estado de casado y por tanto con carácter ganancial conforme a los artículos 1316 y 1347 del Código Civil, aun cuando la inscripción guarda silencio sobre este extremo; los restantes doscientos ochenta y dos metros que se segregó de esa finca y la totalidad de la afinca 9883 fueron incluidos en la Unidad de Ejecución 41/1 Vega Oeste de Cullera, por lo que fueron cancelados sus respectivos folios y en su lugar se adjudicó a José Martínez Gomis cuarenta enteros por ciento sobre la resultante parcela 2-4 de dicha Unidad de Ejecución, registral 57.891, y once enteros mil doscientas setenta y cinco diezmilésimas por ciento, de la parcela número aparcamiento proindiviso manzana I 2-3-4-5-6-22-23-24-25-34 de la indicada Unidad de Ejecución, registral 57904, de cada una de ambas participaciones ochenta y tres coma treinta y tres por ciento con carácter privativo y dieciséis enteros coma setenta y siete por ciento con carácter ganancial. Fundamentos de derecho: Visto el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, Defectos: 1.-Faltara -sic- para la inscripción de la referida octava parte indivisa del resto de la finca 6933 la liquidación de gananciales y adjudicación de la herencia de la esposa; y 2.-La inscripción de la participación transmitida en cuanto a la porción de la finca 6933 que fue segregada y en cuanto a la totalidad de la finca 9883, cuyos folios fueron cerrados, se podrá inscribir pero en cuanto a los derechos que le fueron adjudicados al mismo señor José Martínez sobre las referidas fincas resultantes siempre que preste el interesado su consentimiento al efecto. El primer defecto es subsanable y por eso se ha tomado a solicitud del interesado anotación preventiva de suspensión y en cuanto al segundo se considera insubsanable sin el consentimiento indicado... Cullera, a 11 de mayo de 2004. El Registrador [Firma ilegible. Existe sello con el nombre y apellidos del Registrador]».

Las seis escrituras subsiguientes a la de 14 de julio de 1970, antes reseñadas, fueron objeto todas de la misma calificación, de 30 de Junio de 2004: «...Suspendida la calificación en cuanto a la octava parte indivisa de esa finca [la 6.933] que adquirió don José Martínez Gomis por compra en estado de casado y en cuanto a la porción segregada de esa finca y la totalidad de la otra, por estar prorrogado un asiento previo en cuanto a estos extremos por 60 días desde la anotación preventiva por defecto subsanable que de esa octava parte se pidió de un título previo practicada el 11 de mayo de 2004 y de otro hasta el 4 de agosto de 2004 por haber sido notificada la calificación desfavorable del título previo -herencia autorizada el 14 de Julio de 1970 por el Notario de Cullera, don José María Feliú Bauzá-, tanto en cuanto a esa octava parte indivisa de la misma finca resto como en cuanto a la totalidad de la porción segregada de esa finca y la totalidad de la otra, con fecha 25 de mayo de 2004. Cullera, a 30 de junio de 2004. El Registrador [Firma ilegible. Existe sello con el nombre y apellidos del Registrador]».

Instada nueva calificación de la referida escritura de 14 de julio de 1970 por Registrador sustituto, fue designado el 9 de Junio de 2004 don Carlos Eugenio de Olavarrieta Jurado, Registrador de la Propiedad n.º 16 de Valencia, quien emitió nueva calificación el 15 de junio de 2004, sosteniendo, en cuanto al primero de los defectos, que, al tratarse de una acto ya inscrito, queda fuera de la calificación sustitutoria, ya que, conforme al artículo 1.3 de la Ley Hipotecaria, los asientos del Registro se encuentran bajo la salvaguarda de los Tribunales y, por lo tanto, sólo pueden ser rectificados por consentimiento del interesado o por resolución judicial al efecto. Y, en cuanto al segundo de los defectos, ratifica la calificación del Registrador de Cullera: para inscribir a favor de los nuevos titulares las participaciones de las fincas que en el expediente reparcelatorio fueron adjudicadas a don José Martínez Gomís, es necesario, conforme al artículo 17. 1 y 3 del Real Decreto 1.093/1997, de 4 de julio, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, el consentimiento de los interesados bien en escritura pública bien mediante instancia firmada ante el Registrador.

Don José del Cerro Gabarró solicitó, conforme al artículo 334 del Reglamento Hipotecario, información sobre el modo adecuado para obtener la inscripción a favor de los recurrentes del 50% de las fincas 6.933 y 9,883 o de igual porcentaje en las fincas resultantes adjudicadas en la reparcelación. El Registrador de la Propiedad de Cullera emitió informe el 30 de junio de 2004, indicando lo siguiente: a) Respecto de las fincas primitivas, en cuanto a la porción de una octava parte indivisa de 2.418 m² de la finca registral número 6.933, la adquisición del causahabiente mediato, aunque no esté inscrita con carácter ganancial, no puede tener otro carácter, pues, de no tenerlo, el reconocimiento del carácter privativo correspondería a los herederos de la esposa: Hará falta formalizar la liquidación de gananciales y herencia de la esposa, aunque, por razones prácticas, bastaría con que se acreditara que los herederos de la esposa son los mismos que los de dicho señor. Y, en cuanto a la restante superficie restante de dicha finca 6.933 y la totalidad de la número 9.883, han sido canceladas por lo que hará falta que los interesados soliciten que la inscripción se practique no en cuanto al 50% de las fincas aportadas, sino en cuanto a la participación inferior que sobre las mismas se le ha adjudicado; b) Respecto de las finca nuevas lo que los interesados quieren conseguir es que se les inscriba a su favor el 50% de las fincas de resultado, ocurriendo que en ellas se ha adjudicado a su causante una participación inferior. En esas inscripciones no hay error material ni de concepto, pues son fiel reflejo del título. De haber algún error sería en el propio título, en cuyo caso, por el artículo 40 d) de la Ley Hipotecaria, la rectificación precisará consentimiento de los titulares registrales o de sentencia en juicio declarativo previa demanda contra todos a quienes el asiento a rectificar conceda algún derecho, sin perjuicio tanto de los derechos adquiridos a título oneroso de buena fe por terceros como de la responsabilidad de quienes hubiesen motivado el eventual defecto en el título u obtenido un enriquecimiento injusto.

Por medio de escrito de 27 de julio de 2004, don Vicente G.O., don Vicente G.F. y don Alejandro del Cerro Grau interpusieron recurso gubernativo contra la calificación del Registrador de la Propiedad de Cullera, en el que expresan lo siguiente: 1º. Está pendiente de resolución otro recurso gubernativo interpuesto el 3 de abril de 2003 -expediente 173/03- por los aquí recurrentes don Vicente G.O., don Vicente G.F. y doña M.ª Desaparados G.F. -que es la causante de don Alejandro C.G., como ya se expuso- contra la calificación de 17 de diciembre de 2002 del mismo Registrador de Cullera favorable a la inscripción de la reparcelación de la indicada Unidad de Ejecución. Transcurridos tres meses sin que hubiese resolución, los recurrentes interpusieron recurso jurisdiccional ante el Juzgado 2 de Valencia, procedimiento 937/2003, el cual "en ningún caso paralizará la resolución definitiva del recurso" gubernativo (artículo 328.6 de la Ley Hipotecaria). Dicho recurso -de 2003- debe ser resuelto previamente al presente -de 2004-, y, cuando se resuelva, ya no tendrá justificación la presente calificación negativa -de 11 de mayo y 30 de junio de 2004-. En dicho recurso -de 2003-, se esgrimen, por un lado, motivos que se refieren a la inscripción de la reparcelación de todas la UE 41/1 consistentes en la vulneración de la legislación hipotecaria en que incurrió la documentación presentada para inscribir la reparcelación, la cual debió llevar al Registrador a no calificarla positivamente y a no inscribirla. Así, por ejemplo, se impugnó la reparcelación como nula por ser aprobada por resolución del Alcalde, siendo así que, según la parte recurrente, la competencia "ad hoc" sólo incumbe al Pleno municipal. Y, por otro lado, se apoyó en motivos que se refieren únicamente a las registrales 6.933 y 9.883, en las que tiene un interés más directo los recurrentes. Estos últimos motivos se reiteran en el presente recurso -de 2004-. En el mismo, exponen que a las dos fincas aportadas -la 57.885 y la 9.883- les correspondieron, en el expediente reparcelatorio, como fincas de resultado, el 100% de las fincas registrales de resultado 57.891 y 57.892 y el 44,4543595 % de la 57.904. Por ello, se pretende que a don José Martínez Gomís se le debía haber adjudicado el 50 % de cada una de las fincas registrales de resultado 57.891 y 57.892 y el 22,45% de la 57.904. En lugar de ello, se le ha adjudicado a aquél solamente el 40% de la finca de resultado 57.891, nada de la 57.892 y el 11,275% de la 57.904. Se argumenta que el artículo 13 del Real Decreto 1093/97 establece que, cuando las fincas de origen estén en proindiviso, se inscribirán las fincas de resultado en la misma proporción en que consten inscritas las de origen, a menos que el proyecto especifique otra forma de adjudicación, lo que no existe en esta reparcelación, sin que el Ayuntamiento tenga la facultad para dividir una propiedad proindiviso y efectuar adjudicaciones a los copropietarios; siendo ésta una cuestión que afecta a la capacidad de los otorgantes, el Registrador debería haber apreciado la falta de consentimiento de los recurrentes y haber calificado negativamente la división y adjudicación. Además, se invoca el artículo 17 párrafo tercero del mismo Real Decreto 1093/97, según el cual "no será necesaria la conformidad de los titulares registrales y bastará instancia ante el Registrador del titular del derecho cancelado cuando la correspondencia entre la finca de origen y la finca de resultado se deduzca directamente de los asientos del Registro". Y, en el presente caso, la citada correspondencia entre fincas consta expresamente en la inscripción 2.ª de la 57.885 y en la inscripción 20.ª de la 9.883. En lo que no existe correspondencia es en la parte alícuota de propiedad que los copropietarios tienen inscrita y la que se les inscribe. 2º. En cuanto al supuesto carácter ganancial del octavo indiviso de la 6.933 -y, por tanto, también de la 57.885- que fue objeto de compra en el año 1907 por don José Martínez Gomís, se inscribió en 1907 sin hacerse alusión ni reserva alguna a que pudiera tener dicho carácter, y dicha inscripción -la 9.ª- ha estado vigente, sin que nadie la haya atacado hasta el 17 de diciembre de 2002, en que el actual Registrador de Cullera, "motu propio" -sic-, al inscribir la reparcelación de la UE 41/1, la califica e inscribe como ganancial, sin ni siquiera expresar el nombre del cónyuge, sin resolución judicial alguna ni consentimiento de los interesados. Así, al reducir a ganancial la propiedad de don José M.G. inscrita a su nombre en las fincas de origen, se pretende justificar la inscripción de una menor adjudicación de edificabilidad en las fincas resultantes. Además, el propio Registrador de Cullera, en nota simple de 6 de noviembre de 2001, informa de que don José M.G. es titular del 50% de la 6.933 con carácter privativo, incluso en el octavo objeto de la compra.

El Registrador de la Propiedad de Cullera, don José-Eduardo Alfonso Dolz, emitió su informe fechado el 17 de agosto de 2004, en el que, en primer lugar, reconoce que la octava parte indivisa de la registral 6.933 inscrita anteriormente como adquirida por don José M.G. por título de compra en estado de casado, es así como debió arrastrarse y no con carácter ganancial, como se hizo, indebidamente, por razones de claridad, tanto en la inscripción de las participaciones de las fincas adjudicadas en la reparcelación como en el resto de la finca no incluida en dicha reparcelación. Por ello, y aunque no se traduce en el decaimiento del defecto invocado el Registrador rectifica tal extremo de su calificación y, con la misma fecha del informe, inscribe en las registrales 57.891 y 57.904 como en el resto de la 6.933 las participaciones con el mismo carácter con que estaban inscritas, es decir, a favor del mismo señor, don José M.G. "sin condiciones especiales y por título de compra en estado de casado", en aplicación del artículo 7.10 del Real Decreto 1093/97; lo que no obsta para que el Registrador siga considerando que dicho octavo indiviso tenga carácter presuntivamente ganancial, pues lo cierto es que fue adquirido a título oneroso por uno de los esposos en 1907 en que obviamente ya regía el Código Civil.

Mediante escrito que tuvo entrada en esta Dirección General el 3 de septiembre de 2004, el Registrador se refiere a la omisión involuntaria del envío del propio escrito de recurso y los títulos calificados, que entonces adjunta.

En escrito fechado el 24 de septiembre de 2004, que tuvo entrada en este Centro el 15 de octubre, los recurrentes realizan manifestaciones complementarias de las del recurso, insistiendo en sus pretensiones.

El 8 de octubre de 2004, accediendo a lo solicitado por los recurrentes, se les remitió copias del informe del Registrador.

El 10 de enero de 2005 tuvo entrada en esta Dirección General copia de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Valencia, dictada en los autos 937/2003, por la que se desestima la demanda interpuesta, toda vez que al no caber recurso gubernativo contra la calificación positiva del Registrador no es procedente esta vía judicial, sin perjuicio de que la rectificación del asiento y, en su caso, la indemnización de los daños y perjuicios que se pretende en este caso deba ventilarse en el cauce amplio del juicio ordinario.

Vistos los artículos 13 y 17 del Real Decreto 1093/97 de 4 de julio, por el que se aprueba las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística; los artículos 1404 del Código Civil en su redacción vigente en 1907, y 1316, 1347.2 y 1361 de la actual; y los artículos 1.3, 211 a 220 y 322 a 329 de la Ley Hipotecaria.

1. En primer término, se trata de dilucidar si la parte indivisa de una de las finca de origen, sita en Cullera (Valencia) y objeto de reparcelación, inscrita desde 1907 a nombre de persona casada, por título de compra y "sin condición alguna especial", tiene carácter ganancial, como sostiene el Registrador, o bien carácter privativo, como mantienen los recurrentes y se expresa en la escritura de partición de la herencia del comprador y en determinadas escrituras posteriores.

No es objeto de discusión en este expediente que el régimen económico matrimonial del citado comprador sea el legal supletorio de sociedad de gananciales propio del territorio de Derecho común, sobre cuya aplicación al caso presente coinciden Registrador y recurrentes. De ser tal el régimen, ha de estarse a la redacción del Código Civil vigente a la fecha de la compra. Entonces, como ahora, se presumían gananciales todos los bienes de los cónyuges, mientras no se probase su carácter privativo. La carga de probar, por tanto, la privatividad de la parte indivisa comprada por el marido ha pesado sobre éste y, desde su muerte, sobre sus herederos y, en su caso, sobre los herederos de los herederos. No consta, sin embargo, que ninguno de los citados haya cumplido con tal probanza, ni que la esposa del comprador o, en su caso, los herederos de ésta, hayan reconocido en momento alguno dicha privatividad. En consecuencia, por más que en el Registro no figure expresamente el carácter ganancial de la porción indivisa, la más elemental lógica jurídica conduce ineludiblemente a tenerla por tal, como hace el Registrador en la calificación, por lo que este primer defecto ha de ser mantenido sobre la base del principio de legitimación registral (cfr. artículos 38 y 20 de la Ley Hipotecaria).

2. El segundo de los defectos consiste en la supuesta falta de consentimiento del interesado para la inscripción de la transmisión de sus participaciones sobre las fincas resultantes de la reparcelación, defecto que es calificado como insubsanable sin el consentimiento indicado. Este defecto ha de ser mantenido, si bien bastará con que se subsane el primero de los defectos referidos para que proceda inscribir en los folios abiertos a las fincas de resultado a nombre de los recurrentes las participaciones adjudicadas a su causante en la reparcelación, por cuanto que constará suficientemente, en las siete escrituras presentadas más la subsanatoria del primer defecto, el encadenamiento de consentimientos de todos los interesados implicados en las sucesivas transmisiones.

Lo que, en modo alguno, cabe admitir es sostener, como hacen los recurrentes, que el Registrador no debió haber inscrito a nombre del causante de aquéllos en los folios de las fincas resultantes una participación indivisa menor de la que ostentaba dicho causante en las fincas de origen, pues, al inscribir la menor se limitó a tomar razón de las adjudicaciones realizadas en el título reparcelatorio, en aplicación cabal del artículo 13 del Real Decreto 1093/97. No procede, por tanto, que impugnen tales inscripciones en este expediente, habiéndose de entablar, si lo creen oportuno, proceso contencioso-administrativo contra el acto de aprobación de la reparcelación.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 9 de marzo de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.

Sr. Registrador de la Propiedad de Cullera.