23041 RESOLUCIÓN de 25 de octubre de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por doña María Cruz García, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Madrid número 36, don Luis María Stampa y Piñeiro, a inscribir un derecho de uso y disfrute, en virtud de apelación de la recurrente.
En el recurso gubernativo interpuesto por doña María Cruz García, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Madrid número 36, don Luis María Stampa y Piñeiro, a inscribir un derecho de uso y disfrute, en virtud de apelación de la recurrente.
I
El 7 de febrero de 1989, en autos de separación número 216/88, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Madrid, fue dictada sentencia estimando la demanda conjunta de separación conyugal de doña María Cruz García y don Rafael Tuesta Villa, declarando procedente la separación conyugal solicitada y aprobando el convenio regulador de los efectos civiles de tal separación, de fecha 12 de diciembre de 1988, en el que se establece el derecho de uso y disfrute sobre la vivienda arrendada que fue domicilio conyugal a favor del señor Tuesta, el cual perderá por las causas que se establecen en citado convenio el citado derecho. La referida vivienda fue adquirida por doña María Cruz, mediante escritura pública, el 24 de marzo de 1991 por compra al Instituto de la Vivienda de Madrid, la cual fue inscrita en el Registro de la Propiedad.
Presentados en el Registro de la Propiedad de Madrid número 36 testimonio de la sentencia de separación, junto con el convenio regulador y acta de manifestación otorgada el 6 de junio de 1996 por dicha señora en la que reiteran los términos del convenio en cuanto al derecho de uso y disfrute vitalicio de la vivienda a favor del señor Tuesta, para que se inscriba dicho derecho, fue calificado con la siguiente nota: “Examinado el precedente documento, junto con Acta de Manifestación otorgada por doña María Cruz García, se deniega su inscripción, ya que el inmueble que se dice fue domicilio conyugal, según consta en la inscripción 1ª., al folio 29 de la finca 10.525 del tomo 1.555 del libro 154, fue adquirido por título de compra por la manifestación cuando su estado civil era el de separada, por lo que está inscrito a su nombre exclusivamente (artículo 9-4 y 20 Ley Hipotecaria). Madrid, 3 de julio de 1996. El Registrador. Firmado: Luis María Stampa y Piñeiro”.
Doña María Cruz García interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que la doctrina en lo referente a los efectos de la atribución del derecho de uso a un cónyuge de la vivienda familiar, considera que tal derecho debe ser entendido como un verdadero derecho real oponible a terceros y susceptible de inscripción. En este punto hay que tener en cuenta lo que dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1994 y 11 de diciembre de 1992. Que de dichas Sentencias se deduce: a) Que el derecho de uso es un derecho real oponible frente a terceros; b) Que es inscribible en el Registro de la Propiedad; c) Que está sometido a las reglas propias del derecho inmobiliario registral. Entre ellas, que deberá aparecer vinculado a la propiedad del inmueble; d) Que podrá atribuirse al cónyuge no titular, para sí, en cuyo caso será éste el titular del derecho de uso, con fijación de un plazo de duración.
El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: 1º. Que según consta en la inscripción de la compra de la vivienda, doña María Cruz García adquirió la misma cuando ya estaba separada, por lo que la sociedad de gananciales ya estaba disuelta (artículo 1.392.4 del Código Civil) y había cesado la vida en común de los esposos (artículo 83 del Código Civil), y por eso se practicó la inscripción exclusivamente a nombre de la compradora. Que en materia patrimonial el cónyuge separado tiene plena autonomía, no vincula los bienes que adquiera a una inexistente comunidad y actúa como si estuviese soltero. Que el piso que adquirió doña María Cruz no puede calificarse de vivienda familiar, pues para que tuviera tal condición debería constar en el Registro que la adquisición se produjo antes de la separación, y por tanto, el piso según aparece inscrito, no puede considerarse que en ningún momento haya servido de residencia común de los esposos. Que como el Registrador debe atenerse exclusivamente a lo que resulta del Registro (artículo 18 de la Ley Hipotecaria) y conforme a los artículos 1, 9, 20 y 38 de dicha ley, hace imposible que se considere que la finca tenga el carácter de vivienda familiar. 2. Que, por tanto, si la finca registral no es ni ha sido vivienda familiar, no puede inscribirse el pretendido derecho de uso sobre la misma que surge del convenio regulador, basándose en el artículo 96 del Código Civil. Que, por otra parte, quedaría pendiente determinar la naturaleza de ese derecho de uso. Que es difícil que tal derecho puede considerarse que es un derecho real, únicos que pueden ser objeto de inscripción en el Registro (artículos 2 y 9-3 de la Ley Hipotecaria). Que no se trata del derecho real de uso que se regula en los artículos 523 y siguientes del Código Civil. Que tanto la doctrina como la jurisprudencia se muestran prudentes a la hora de caracterizar este derecho (Resolución de 31 de marzo de 1995 y Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1992 y 18 de octubre de 1994). 3. Que de todo ello y de los artículos 90 y 96 del Código Civil no puede entenderse que la atribución del uso de la vivienda que fue el domicilio familiar a uno solo de los cónyuges, tenga siempre contenido real. Que si sobre la vivienda no existiese derecho de dominio y los cónyuges sólo fueran arrendatarios, como el arrendamiento es un derecho personal, no cabría constituir sobre el derecho real de goce. 4. Que cuando se atribuye el uso y goce del piso al Sr. Tuesta en la sentencia de separación, antes de que la mujer hubiere adquirido sobre él el derecho de dominio, los cónyuges tenían sobre ese inmueble únicamente un derecho personal, derecho que por la sola separación no puede convertirse en real (artículo 609 del Código Civil). Que, además, tal como se configura en el convenio, resulta que el derecho a disfrutar de la vivienda está condicionado a la conducta del marido, lo que es incompatible con los derechos reales que ostenta poder directo e inmediato sobre las cosas sin que se tenga en cuenta la conducta del titular y precisamente lo que caracteriza a los derechos personales es la exigencia de una prestación por parte de una persona, por ello los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 8 y 9 de su Reglamento, hace que sea imposible la inscripción del documento solicitado.
El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 22, de los de Madrid consideró la imposibilidad legal de emitir el informe prevenido en el artículo 115 del Reglamento Hipotecario, toda vez que en los autos de separación conyugal tramitados en este Juzgado, bajo el número 216/88 G, no se ha llegado a acordar en ningún momento la inscripción de asiento alguno que pudiera haber sido denegada por el Registro de la Propiedad correspondiente.
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmó la nota del Registrador, fundándose en que el recurso carece de base puesto que no hay título inscribible que sirva de soporte a la pretensión de la recurrente y que se encuentre en alguno de los supuestos enumerados en el artículo 2 de la Ley Hipotecaria, y en que, por otra parte, los términos del convenio regulador se reducen a atribuir al ex marido “el derecho al uso y disfrute del domicilio”, sin que se configure este derecho como real, pudiendo reducirse su configuración a la de un simple derecho obligacional, sin trascendencia real.
La recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: 1º. Que el título es el testimonio presentado, documento auténtico expedido por la autoridad judicial y 2º. Que en cuanto al carácter real u obligacional sin trascendencia real del derecho de uso y disfrute como se ha expresado en el escrito de interposición del recurso, hay amplia jurisprudencia que considera el carácter real de dicho derecho.
Vistos los artículos. 90,96 y 1320 del Código Civil, 2 de la Ley Hipotecaria y 7,91 y 100 de su Reglamento y las Resoluciones de este Centro Directivo de 31 de marzo de 1995 y 1 de septiembre de 1998.
1. Son hechos a tener en cuenta en la resolución del presente recurso los siguientes: a) Se presenta en el Registro una Sentencia firme de separación judicial, a la que se acompaña el Convenio Regulador aprobado judicialmente; b) En dicho Convenio, después de expresar que todos los hijos son mayores de edad, y que continuarán viviendo con su madre, se atribuye el uso de la vivienda “que fue familiar” y que es privativa de la esposa, al marido; c) En la escritura por la que la esposa adquirió la vivienda al Instituto de la Vivienda se hizo constar que la citada adquirente era "separada”, por lo que la repetida vivienda se inscribió como privativa de la adquirente; d) El Registrador deniega la inscripción de la atribución de uso y disfrute de la vivienda al marido, ya que, cuando fue adquirida por la esposa ésta ya estaba separada.
2. Dada la vaguedad e imprecisión de la calificación, del informe del Registrador y del Auto recurrido se deducen dos pretendidos obstáculos para la inscripción: el de que la vivienda nunca pudo ser familiar, pues cuando se adquirió los cónyuges estaban ya separados, y el de que la atribución del uso y disfrute de la misma no es un derecho real y, por lo tanto, no puede inscribirse.
3. En cuanto a que la vivienda nunca fue familiar, ha de señalarse, por una parte, el Registrador no puede calificar dicho aspecto del Convenio, que está aprobado judicialmente (artículo 100 del Reglamento Hipotecario) y que ha de interpretarse en su conjunto, y, por otra, la comprobación de la realidad de esta circunstancia escapa a las posibilidades de dicha calificación, pues se trata de una circunstancia de hecho siendo así, además, que tratándose de Vivienda de Protección Oficial, es normal que la entrega de la cosa precede al otorgamiento de la escritura de adjudicación.
4. Respecto a la inscribibilidad de la atribución de la vivienda al cónyuge que no es propietario, es algo indiscutible, pues, sin necesidad de entrar en si tal uso y disfrute es o no un derecho real, en todo caso constituye una limitación a las facultades dispositivas del cónyuge propietario (Cfr. artículo 90 del Código Civil) que produce efectos “erga omnes”, por lo que debe tener acceso al Registro, ya que, de no tenerlo, una afirmación falsa del propietario disponente podría dar lugar a la aparición de un tercero protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria que haría perder tal uso al cónyuge a quien se hubiera atribuido.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto, con revocación del Auto presidencial y de la calificación del Registrador.
Madrid, 25 de octubre de 1999.- El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
