En el recurso gubernativo interpuesto por don Santiago Sineiro García, en nombre y representación de Fábrica de Cerámica de Sargadelos, S. L., frente a la negativa de la Registradora Mercantil de Lugo, doña M.ª Teresa Ferrín Sanmartín, a inscribir un acuerdo de aumento de capital social.
Hechos
I
El 7 de agosto de 2002 se celebró previa convocatoria junta general de Fábrica de Cerámica de Sargadelos, S. L., con asistencia, entre presentes y representados, de la totalidad de sus socios y en la que se tomó el acuerdo de aumentar el capital social con cargo a reservas que figuraban el balance cerrado a 31 de mayo anterior, en la cantidad de 244.876,37 euros, creándose 40.744 nuevas participaciones sociales de 6,010121 euros de valor nominal cada una cuya titularidad, con exclusión total del derecho de preferencia, se asumió por la Fundación Sargadelos, entidad sin fin de lucro, clasificada como de interés general e inscrita en el Registro de Fundaciones de interés Gallego. Dicho acuerdo se adoptó con el voto favorable del 95,64% del capital social votando en contra del mismo dos socios que representaban el 4,36% del mismo capital.
II
El anterior acuerdo fue elevado a escritura pública por medio de la autorizada el 13 de septiembre de 2002 el notario de Burela don José Manuel López Cedrón, copia de la cual se presentó en solicitud de inscripción en el Registro mercantil de Lugo siendo objeto de la siguiente calificación: «El Registrador Mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente, de conformidad con los artículos 18-2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: Hechos: Se pretende la inscripción del acuerdo de aumento de capital de la sociedad Fábrica de Cerámica de Sargadelos, S.L., con cargo a reservas adoptado con el voto favorable del 95,64% y el voto en contra del 4,36% del capital social, adjudicando las nuevas participaciones sociales a personas extrañas a la Sociedad. Fundamentos de Derecho: En los casos de aumento de capital con cargo a reservas surge a favor de los socios un derecho de asignación gratuita de las nuevas participaciones sociales, que al igual que el derecho de suscripción preferente tiene por finalidad el mantenimiento de la posición del socio en la sociedad, pero que a diferencia del mismo se trata de un derecho individual del socio del que no puede ser privado sin su consentimiento, no pudiendo la Junta General, salvo acuerdo unánime de los afectados o en los casos legalmente establecidos, decidir sobre los destinatarios de dicho aumento. Son de aplicación los Artículos 71.1 p.2, 75 y 76 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Contra la presente nota puede interponerse recurso de reforma en el término de un mes ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en la forma determinada por los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria. Lugo, 23 de septiembre de 2002.» Firma ilegible.
III
Don Santiago Sineiro García, como Administrador solidario de la entidad Mercantil «Fábrica de Cerámica de Sargadelos, S.L.», interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1.° Que la convocatoria de la Junta de socios ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 74.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. 2.° Que es válida la exclusión del derecho de suscripción preferente, conforme al artículo 76 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (no dice para nada que no pueda acordarse su suspensión en un incremento de capital con cargo a reservas, cosa que tampoco dice el precedente artículo 74.4 de dicha Ley, al regular el tipo de incremento). Que se considera que lo que no está prohibido está permitido y donde la ley no distingue, no debemos distinguir. Que el requisito del refuerzo de voto que exige la ley, se ha cumplido en la Junta de socios de 7 de agosto de 2002, tal como prevé el artículo 53.2 b) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. 3.° Que el artículo 71 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada alude a que la modificación de estatutos deberá ser acordada en la Junta general, pero no regula la mayoría exigida en un supuesto en que la modificación se deba a un incremento de capital, para ello hay que acudir a la letra del artículo 74.1 el cual sólo exige el consentimiento de todos los socios en caso de aumento del valor nominal de las participaciones y cuando no sea con cargo a reservas. Además hay que citar el artículo 53.2 a) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Que se debe analizar el artículo 71.1, párrafo 2.° que invoca la calificación impugnada, debiéndose centrar el debate en el final del segundo párrafo. En principio, derecho individual se contrapone al general o social, y, queda muy claro tras las reformas legislativas habidas en materia de sociedades por conducto de las normas comunitarias, que en la sociedad anónima y ahora también en las limitadas la tendencia actual se decanta por la primacía del interés social por encima de los intereses individuales de los socios, los cuales, obviamente deben ser respetados con una información previa, clara y con los requisitos legales, a fin de decidir mediante el voto valido emitido en Junta en cuestión. Que el origen legislativo del artículo 71.1, párrafo segundo no era otro que aludir a los derechos privilegiados y especiales que el artículo 5.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada permitía ahora igual que a las sociedades anónimas, ya que tiene su reflejo en la Ley de Sociedades Anónimas. Que ese es el auténtico sentido del referido artículo 7.1, párrafo segundo sin que quepa ser utilizado para desvirtuar el principio de mayoría especial aplicado en la Junta de 7 de agosto que recoge el artículo 53.2 a) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, pues los socios que votaron en contra no son titulares de derechos individuales o privilegiados en sus respectivas participaciones sociales. 4.° Que conforme a la actual legislación impuesta por la segunda Directiva de la CEE queda bastante claro que se ha suprimido el derecho de suscripción preferente en aras del interés general de la mercantil y del Grupo Sargadelos y no para beneficiar a terceros adquirentes. Que siendo excluible el derecho de suscripción preferente y no existiendo apoyatura legal para la unanimidad de los acuerdos adoptados, el necesario consentimiento de todos loa afectados en este supuesto, el acuerdo ha sido válidamente adoptado y debe ser inscrito junto a la modificación estatutaria a que da lugar.
IV
La Registradora Mercantil de Lugo informó: Que la Junta general de una sociedad de responsabilidad limitada puede, cumpliendo los requisitos generales de convocatoria y quórum exigidos por la ley para el incremento de capital, acordar el aumento de capital con cargo íntegramente a reservas, con ello decide el traspaso de reservas a la cuenta de capital, alterando su régimen jurídico y su afectación, haciendo indisponibles valores que hasta el acuerdo de ampliación no los eran y cambiando las expectativas de los socios que ya no podrán recibir esas reservas como dividendos; ahora bien, simultáneamente surge a su favor un derecho de asignación gratuita de las nuevas participaciones en el caso de que el aumento se realice por creación de las mismas en forma proporcional a la cifra de que cada uno era previamente titular y que no es más que una consecuencia obligada del origen del contravalor de esas nuevas participaciones que son las reservas, es decir los beneficios acumulados, y a éstos sólo tienen derecho los socios. Se trata de un verdadero derecho individual que sin el debido consentimiento del socio afectado, la Junta general, no puede ignorar, limitar o privar, adjudicándoselo a terceras personas (artículos 71.1 y 74.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Que en el supuesto del presente recurso, la Junta general acuerda el aumento de capital con los requisitos de convocatoria y quórum necesarios para ello pero, en su ejecución, y en contra de la voluntad de alguno de los socios decide destinar a un tercero la titularidad de las nuevas participaciones sin contraprestación alguna por soporte, causando alas antiguos socios un grave perjuicio, pues no sólo verán debilitada su posición social tanto patrimonial como corporativa con la emisión de las mismas participaciones sino que, al crear estas sin una aportación externa que se corresponda con el valor real, las antiguas sufrirán un proceso de dilución o aguamiento. Que caso distinto es el de la supresión del derecho de suscripción preferente que los antiguos socios tiene en los aumentos del capital con creación de nuevas participaciones sociales, pues para que sea posible es condición indispensable que el suscriptor de las nuevas participaciones se satisfaga una contraprestación y que su valor sea equivalente al valor real de las mismas, por ello lo que exige el artículo 76 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en los apartados b) y c). Congruentemente la norma establece un límite imperativo que impide que la Junta o los administradores puedan fijar un importe de la contraprestación que sea inferior a ese valor real o que sea valor cero y ello con independencia del interés social que exista en la entrada de un nuevo socio, tal resultado sólo podría conseguirse con la renuncia individual de cada uno de los socios a su derecho de suscripción preferente. Que no existe en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada una norma que expresamente consagre este derecho a la manera en que lo hace el artículo 158 in fine de la Ley de Sociedades Anónimas; pero su existencia en sede de las Sociedades de Responsabilidad Limitada no ofrece dudas, así: la misma ratio y las mismas características técnicas y jurídicas que cumplen el capital y reservas en las sociedades de capital harían aplicable el mismo derecho; la remisión que el artículo 36 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada hace al artículo 70 de la Ley de Sociedades Anónimas, considerándolo aplicable a las sociedades limitadas, habrá que entenderlo también al apartado 5: el artículo 74.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; el artículo 75 del mismo cuerpo legal, el artículo 85 y el artículo 119 de dicha Ley; y en fin, todas las normas imperativas que refiriéndose tanto a los casos en que el socio ceda sus participaciones (ínter vivos o mortis causa) o ejercite su derecho de separación a sea excluido de la sociedad, obligan a realizar una valoración real de las correspondientes participaciones sociales.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 29 d), 32.2, 36, 75, 76, 84, 85 y 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 48.2 a) y b), 70 y 213 de la Ley de Sociedades Anónimas.
1. El problema que supone lograr que el socio de las sociedades de capital mantenga su posición relativa en los casos de aumento del capital con creación o emisión de nuevas participaciones o acciones representativas de partes del mismo, se ha ido resolviendo por el Derecho, en una lenta y vacilante evolución, a través del reconocimiento o atribución del derecho a adquirir un número de tales acciones o participaciones proporcional a la participación que ostentara en el ya existente. Esbozado por la doctrina y aceptado por la práctica, no se recogía en el Código de comercio y tan sólo obtiene consagración legal en la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 (artículos 39.2 y 92) y, poco después, en la reguladora de las de responsabilidad limitada (artículo 18).
Dadas las distintas modalidades de contraprestación con que puede afrontarse un aumento de capital, nuevas aportaciones al patrimonio social o transformación en capital de recursos disponibles ya existentes en dicho patrimonio, se habla de un derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones o asunción de participaciones cuando aquél se lleva a cabo a título oneroso, a cambio de nuevas aportaciones al patrimonio social por parte del socio, singularmente las dinerarias, o de un derecho de asignación o atribución gratuita de tales acciones o participaciones cuando la aportación se limita a una modificación contable de traspaso entre partidas del balance. Normalmente la doctrina los considera como derechos diferentes aunque se inspiren en el mismo principio y tengan la misma finalidad. Sea así o se consideren variantes de un mismo derecho, lo cierto es que precisamente ese dato distintivo, la necesidad de un sacrificio patrimonial para el socio obligado a realizar una nueva aportación al patrimonio social en un caso frente a su ausencia en el otro, determina que ese tratamiento jurídico no pueda ser el mismo.
2. El silencio de la ley sobre el particular -a salvo la referencia que supone la remisión del artículo 36 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada al 70 de la Ley de Sociedades Anónimas- unido a la similitud, que no identidad, entre ambos derechos, es lo que sirve al recurrente para argumentar en favor de la posibilidad de que la voluntad social resultante del acuerdo de la mayoría del capital excluya el derecho de asignación gratuita como puede excluir el de suscripción preferente. Pero, como antes se ha dicho, las diferencias existentes entre uno y otro supuesto hacen que no quepa una identidad de régimen que permita esa aplicación analógica de las normas que regulan el uno al otro.
Entre las notas que caracterizan el derecho a la asignación gratuita cabe destacar dos, relacionados entre sí: la gratuidad, tal como revela su propia denominación y la no exclusión en perjuicio de los socios. Cierto que la gratuidad en el fondo no existe pues el importe de las nuevas participaciones se satisface con recursos que ya existían en el patrimonio de la sociedad y que como tal pertenece a los socios en el porcentaje que represente el valor de sus participaciones en relación con el capital social. Y es aquí donde reside el fundamento de esa no exclusión en el ejercicio del derecho a la asignación gratuita, en que el aumento de capital se lleva a cabo utilizando recursos que ya pertenecían a los socios y de los que no pueden ser privados. Podría decirse que el derecho a la asignación gratuita encaja más dentro del que reconoce al accionista el apartado 2 a) del artículo 48 de la Ley de Sociedades Anónimas, el de participar en las ganancias, que en el que contempla su apartado 2 b), el de suscripción preferente y que trasladados a sede de sociedades de responsabilidad limitada tendrían reflejo, frente al artículo 75, en el 85, aparte de los 29 d), 32.2 y 100, todos ellos pendientes de garantizar al socio la obtención del valor real o, si se quiere, razonable de sus participaciones en los casos de transmisión o amortización. No cabe excepción alguna al derecho de asignación gratuita en perjuicio de los socios existentes porque ese derecho surge de forma automática con el acuerdo de aumento de capital ya que frente a lo que sucede con el derecho de asunción o suscripción preferente, que aparte de requerir una declaración de voluntad expresa para su ejercicio, puede ser objeto de supresión, total o parcial, el derecho de asignación no puede ser excluido simplemente porque tal exclusión sería contraria a un derecho básico que la ley reconoce al socio, razón por la que la misma no regula su exclusión.
3. Es aquí donde falla el argumento del recurrente en cuanto se centra en el reconocimiento legal de la posibilidad de suprimir el derecho de preferencia tal como se recoge el artículo 76 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, sin reparar que tal derecho de preferencia aparece circunscrito al supuesto de asunción de participaciones a título oneroso, como claramente revela el régimen a que se sujeta, en especial en los apartados b) y c) de dicha norma, con sus exigencias de informes sobre el valor real de las participaciones existentes, la justificación de la contraprestación a satisfacer por las nuevas y que el desembolso a realizar sumando no sólo el valor nominal sino también la prima a satisfacer se correspondan con aquel valor real, en definitiva que se tome en consideración el importe de las reservas existentes.
Y es que si con la supresión del derecho de suscripción o asunción preferente se perjudican ciertamente los derechos políticos o administrativos de los socios, la ley trata de que tal perjuicio no se traslade a lo económico con la dilución del valor de su antigua participación por la atribución a terceros de la titularidad de nuevas acciones o participaciones por importe inferior al valor que obtendrían con la participación en las reservas ya existentes.
Por el contrario, el derecho a la asignación gratuita parece evidente que no puede ser objeto de limitación alguna, ni estatutaria, ni por acuerdo de la junta, porque aquí no existe un interés social que pueda juzgarse prevalente no ya sobre el interés sino sobre el derecho de los socios a los beneficios sociales cuya atribución, sea en cuanto al quantum o al momento de su distribución puede estar condicionado por la voluntad de la mayoría (cfr. artículo 213 Ley de Sociedades Anónimas por remisión del 84 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), pero sin que ésta pueda llegar al punto de decidir privarles de ellos para atribuirlos, directa o indirectamente, a terceros dado que no existe en tal acuerdo interés general que haya de primar sobre derechos individuales de los socios.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 23 de julio de 2003.-La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador Mercantil de Lugo.
