- En el recurso interpuesto por don Santiago Zuloaga Canet, en nombre de «Invertia Praxis, S.A.», contra la negativa del Registrador Mercantil número V de Barcelona, don Manuel Ballesteros Alonso, a inscribir una escritura de aumento de capital social.
I
Por medio de escritura autorizada en Barcelona el 10 de abril de 2003 por el Notario don Mario Romeo García, la citada sociedad, por medio de su Administrador único don Santiago Zuloaga Canet, elevó a público el acuerdo de la Junta general extraordinaria y universal de accionistas de 10 de abril de 2003 consistente en el referido aumento de capital. En la certificación del acta, expedida por tal Administrador único y unida a la escritura, se expresa, entre otros extremos: 1.° Que, al comienzo de la reunión, se elaboró de la lista de asistentes en escrito anexo, lista que es firmada a continuación por todos los presentes; 2.° Que, de acuerdo con el deseo unánime de los accionistas, se celebra la Junta bajo la presidencia de don Santiago Zuloaga Canet y actuando él mismo como Secretario; 3.° Que se aprueba el acta por unanimidad antes de levantarse la sesión.
El Registrador, según su calificación fechada el S de mayo de 2003, sostiene que «... No pueden recaer en una misma persona los cargos de Presidente y Secretario de la Junta, a no ser que sea el único asistente a la misma -en nombre propio y/o ajeno, circunstancia que, de concurrir, deberá expresarse en la certificación (artículos 110 y 113 de la Ley de Sociedades Anónimas)». Y califica el defecto de subsanable.
El 30 de mayo de 2.003, don Santiago Zuloaga Canet, en nombre de «Invertia Praxis, S.A.», interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación en el que alegó: 1.° Que, como entendió el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de junio de 1982, la infracción del artículo 110 de la Ley de Sociedades Anónimas es de carácter leve y no vicia de nulidad los acuerdos adoptados. Que el propio texto legal no señala tal sanción para el caso de su inobservancia. Que la supuesta infracción legal no se refiere a norma imperativa o prohibitiva, ni su aplicación fue excluida contra el interés o el orden público o en perjuicio de tercero, máxime si se tiene en cuenta que los acuerdos (incluso el de delegar en el Presidente las funciones propias del Secretario) se adoptan en Junta universal y por unanimidad de todos los accionistas; 2.° Que no hay deber de identificar al Secretario en el acta al no imponerlo el artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil, a diferencia del artículo 102 del mismo cuerpo normativo, que lo exige exclusivamente para el acta notarial; y 3.° Que tampoco lo exigen los artículos 166 y siguientes del mismo Reglamento para la inscripción del aumento de capital.
El Registrador, mediante escrito fechado de 16 de junio de 2003, que entró en este Centro Directivo el 23 de junio de 2003, informó: 1.º Que la exigencia legal de que los cargos de Presidente y Secretario de la Junta sean desempeñados por distintas personas se deduce de varios preceptos, como son el párrafo 2 del artículo 110 de la Ley de Sociedades Anónimas y los artículos 101 y 102 del Reglamento del Registro Mercantil; 2.° Que lo más lógico es pensar que si el legislador ha exigido que haya Secretario incluso en aquellas Juntas en que interviene Notario, con mayor motivo querrá exigirlo en las demás Juntas, en las que no se dan las garantías que proporciona a la documentación de los acuerdos la intervención del Notario. Que sólo para las Juntas con intervención de Notario se establece que el Presidente declare válidamente constituida la Junta, pero sería absurdo pensar que no sea igualmente necesario en las Juntas sin Notario; 3.° Que el silencio del artículo 97 del citado Reglamento no permite dejar sin identificar en el acta a quienes la redactan y aprueban, habida cuenta de la responsabilidad que les incumbe. Que si la lista de asistentes va adjunta como anexo o fichero ha de ir firmada por el Secretario con el Visto Bueno del Presidente (artículo 98 reglamentario); Que el artículo 99.3 del Reglamento exige que tras hacer constar la aprobación del acta, ésta sea firmada por el Secretario con el Visto Bueno de quien haya actuado como Presidente; 4.° Que la intervención de dos personas viene exigida porque una y otra se controlan mutuamente -contrapeso- y realizan funciones diversas: al Secretario toca redactar la lista de asistentes antes de la reunión y el acta tras la reunión, mientras que el Presidente ha de dar su Visto Bueno a ambos documentos, declarar la Junta válidamente constituida, dirigir y ordenar el debate y las intervenciones, autorizar la asistencia a la Junta de las personas que estime conveniente si la Junta no se opone, declarar el resultado de las votaciones, aprobar el acta con dos interventores si no es aprobada al final de la reunión y dar su Visto Bueno a la lista de asistentes y al acta; 5.° Que en la nota de calificación no se ha negado la posibilidad, que es perfectamente admisible, de que los socios tomen la decisión de que ambos cargos recaigan en una misma persona, como también podrían decidir celebrar la reunión sin Presidente ni Secretario. Ni se pone en duda la validez de los acuerdos adoptados. 6.° Que la objeción que pone la nota de calificación afecta únicamente a la forma de documentar los acuerdos que se pretende inscribir en el Registro Mercantil. Que la doble firma es garantía del acta y requisito de orden público para que los acuerdos puedan acceder al Registro Mercantil, el cual impone la necesidad de la máxima certeza de los documentos que se presentan a inscripción dados los beneficios derivados de ésta para la seguridad jurídica, al estar en juego no sólo los intereses de la persona que emite la declaración sino en general el de los terceros (como han indicado las Resoluciones de 21 de septiembre de 1984, 30 de enero de 1985 y 27 de febrero de 1986). Que si son varios los asistentes y han decidido que una sola persona desempeñe los dos cargos, lo que hay que hacer es firmar el acta los socios asistentes a la Junta que la han aprobado, quedando así cumplida la finalidad de garantía y contrapeso que tiene la doble firma de Presidente y Secretario, mientras que el acta firmada por una sola persona no cumple las garantías mínimas.
Vistos los artículos 19 bis, y 322 a 329 de la Ley Hipotecaria, redactados por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre; 18 del Código de Comercio; 110 y 113 de la Ley de Sociedades Anónimas; 62, S0, 97, 98, 99, 101, 102, 112 y 113 del Reglamento del Registro Mercantil; y las Resoluciones de esta Dirección General de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001 y 23 de enero y 3 de marzo de 2003, entre otras.
1. Como cuestión formal previa, debe recordarse una vez más, que cuando la calificación del Registrador sea desfavorable lo más adecuado a los principios básicos de todo procedimiento y a la normativa vigente es que, al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquélla exprese también la íntegra motivación de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación (cfr. artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001 y 23 de enero y 3 de marzo de 2003, entre otras). Es indudable que, de este modo, serán efectivas las garantías del interesado recurrente, quien al conocer en el momento inicial todos los argumentos en que el Registrador funda jurídicamente su negativa a la inscripción solicitada podrá alegar los fundamentos de derecho en los que apoye su tesis impugnatoria, a la vista ya de todos los hechos y razonamientos aducidos por el Registrador que pudieran ser relevantes para la resolución del recurso (sin esperar al momento en que, conforme al artículo 327, párrafo séptimo, de la Ley Hipotecaria, emita el correspondiente informe, el cual, desde este punto de vista, habrá de referirse, en esencia, a cues tienes de mero trámite).
Es cierto que la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, establece la aplicabilidad a la calificación de los Registradores Mercantiles y de Bienes Muebles sólo de «La regulación prevista en la sección 5.ª del capítulo IX bis del Título V para los recursos contra la calificación del Registrador de la Propiedad», y en esa sección normativa se incluyen los artículos 322 a 329, pero no el referido artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria. Por otra parte, la Ley 24/2001 no ha introducido en el Código de Comercio un precepto análogo a este último en lo relativo al contenido de la calificación negativa (a diferencia de lo prevenido respecto del plazo de calificación y calificación por Registrador sustituto en caso de calificación extemporánea o negativa, en los nuevos apartados 4 a 8 del artículo 18 de dicho Código). Mas también es cierto que tratándose del Registro Mercantil, el contenido de la calificación negativa del Registrador es objeto de regulación únicamente reglamentaria (cfr. artículo 62 del Reglamento del Registro Mercantil), y ésta ha de ser interpretada a la luz de las nuevas disposiciones de la Ley Hipotecaria, en la medida en que no sean incompatibles con la regulación del Registro Mercantil (máxime si se tiene en cuenta que el artículo 80 del Reglamento del Registro Mercantil se remite, en todo lo no previsto en su Título I (relativo, entre otros extremos, a la calificación y los recursos a que se refiere el capítulo IV (a la normativa hipotecaria en la medida en que resulte compatible. Cfr., también, artículo 329 de la Ley Hipotecaria).
3. De las consideraciones expresadas en el precedente fundamento de derecho (cfr., además, el artículo 68 del Reglamento del Registro Mercantil) resulta que el recurso gubernativo debe ceñirse a los defectos consignados en la calificación del Registrador, por lo que no deben ser tenidos en cuenta los expresados en el informe y no en dicha calificación.
Por ello, en el presente caso se trata de dilucidar si, como sostiene el Registrador en su nota, los cargos de Presidente y Secretario de la Junta General de Accionistas de una Sociedad Anónima no pueden recaer en una misma persona, fuera del caso de un único asistente, aunque tal sea la voluntad unánime de los socios expresada al comienzo de la reunión.
En cambio, por haber sido expresada en el informe y no en la calificación, no puede entrarse en la exigencia -que se impone, a juicio del Registrador de que el acta contenga la firma de todos los asistentes si se ha decidido que una misma persona desempeñe los cargos de Presidente y Secretario.
4. El defecto, tal como ha sido expresado en la calificación del Registrador, no puede ser mantenido. El artículo 110.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (según el cual, el Presidente de la Junta estará asistido por un Secretario) entendido rigurosamente obligaría a contar con dos personas para sendas funciones incluso en los casos de socio único que ejerce por sí o representante las competencias de la Junta, como en el caso de único asistente en nombre propio -como socio- y ajeno. Igualmente extraño resulta sostener que, en el caso de Junta con sólo dos asistentes, éstos forzosamente hayan de asignarse uno la función de Presidente y el otro la de Secretario, sin poder, de mutuo acuerdo, acumular ambos cometidos en uno sólo de ellos. Y, de ser más de dos los asistentes a la Junta, es común que al administrador único se le encomiende por los concurrentes la presidencia y la secretaría de la reunión. La dualidad de personas puede ser exigida por uno cualquiera de los asistentes en garantía de la credibilidad de la lista de asistentes y del acta que el Secretario está llamado a redactar, pero estando todos los socios (constituidos en Junta universal, en el presente caso) conformes con la concentración de las funciones en uno de ellos, no tiene sentido la imposición de designación de dos personas para desempeñarlas, en la medida en la que la crediblidad del acta reside primordialmente en su aprobación y no tanto en su firma.
El propio Registrador en su informe corrige su posición inicial, admitiendo que concurran ambos cargos en una persona si es voluntad de los socios. Y en dicho informe rectifica el defecto, considerando como tal la falta de la firma del acta por los asistentes; sin discutir la validez de la Junta y sus acuerdos sino la confianza que merece el acta firmada por una persona que ha actuado como Presidente y Secretario, y, por extensión, la de la certificación y de la escritura mediante la que se eleva a público el acuerdo.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de derecho.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésimo cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 3 de enero de 2004.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador Mercantil de Barcelona, V.
