En el recurso gubernativo interpuesto por don Francisco Javier Morillo Fernández, Notario de Sonseca, contra la negativa de la Registradora Mercantil de Toledo, Doña Pilar del Olmo López, a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el 29 de abril de 2003 por el Notario de Sonseca don Francisco Javier Morillo Fernández se constituyó la sociedad «Easymovil Telecomunicaciones, S. L.». En el artículo 8 de los estatutos sociales se dispone que «... Cuando el régimen de administración que se adopte sea el de varios administradores que actúen conjuntamente, éstos actuarán al menos dos de ellos, en todo caso, sea cual fuere su número...». Y en la estipulación cuarta de la escritura se atribuye la administración y representación de la sociedad a cuatro administradores mancomunados, se designa a cuatro personas y se añade que «La forma de actuación de los cuatro nombrados administradores mancomunados será la siguiente: Don D. A. M., con uno cualquiera de entre doña A.-M.C. G. y don G. D. M.; don L. A. C., con uno cualquiera de entre doña A.-M. C. G. y don G. D. M.; doña A.-M. C. G. con uno cualquiera de entre don L. A. C. y D. A. M.; Y G. D. M., con uno cualquiera de entre don L. A. C. y D. A. M.».
II
Con fecha 8 de Mayo de 2003 se presentó en el Registro Mercantil de Toledo copia de dicha escritura. Con fecha 13 de mayo fue objeto de la siguiente calificación: «... Fundamentos de Derecho (defectos): 1. El ejercicio del poder de representación que consta en la cláusula cuarta se opone a lo dispuesto en el artículo 8 de los Estatutos sociales (art. 62.2 c) L.S.L); 2 Artículo 9 de los Estatutos Sociales: No se dejan a salvo los acuerdos para los que la Ley exige una mayoría reforzada (artículo 141 de la L.S.A. por remisión del artículo 57 de la L.S.L). Contra la presente calificación podrá interponerse recurso en este Registro Mercantil para la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes desde la fecha de la notificación en los términos del artículo 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria».
III
Don Francisco Javier Morillo Fernández, Notario del Ilustre Colegio de Madrid, con residencia en Sonseca, el 13 de junio de 2003, interpuso recurso gubernativo contra la calificación registral únicamente respecto del primero de los defectos expresados en ella, y alegó: 1.º Que aunque la nota de calificación que se recurre no concreta en qué consiste la oposición, sino que se limita a apuntarla, citando el artículo 62.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, tal vez pueda interpretarse como si dijera lo siguiente: a) La exigencia de combinación personalísima entre los administradores es una forma de actuar los administradores según el inciso final del artículo 62.2 de dicha Ley, y por lo tanto este extremo debe contemplarse en los estatutos; b) La actuación de forma combinada por criterios personalísimos se opone a lo dispuesto en el artículo 8 de los estatutos sociales que no contemplan esta exigencia; 2.º Que ambos puntos deben rechazarse: Ni los estatutos pueden recoger estas exigencias combinatorias personalísimas, ni la exigencia de que los administradores actúen conforme a tales combinaciones se opone al artículo 8 de los estatutos tal como está redactado. Que, no obstante, eso no significa que en todos los casos sea rechazable la publicación estatutaria de las diversas modalidades de combinaciones de los administradores, sino que deba distinguirse la naturaleza de las respectivas combinaciones: Así, cabe que unos estatutos que establezcan un régimen de administradores mancomunados en términos de la actuación de al menos dos de ellos exijan, además, que alguno de tales administradores se determine por la concurrencia en su persona de alguna circunstancia susceptible de objetivación, como, por ejemplo, la de haber sido designado por un determinado número de votos. Que esta circunstancia no es personalísima de aquel en quien concurra, sino que es trasladable a cualquier otro que obtenga el mismo quórum. Que, por ello, si se da una exigencia de esta naturaleza debe constar en los estatutos. Que, sin embargo, cuando las combinaciones que se exigen en el actuar de los administradores son de carácter personalísimo, como es el caso objeto de este recurso, la cuestión en torno a si tales cuestiones deben constar en los estatutos resulta cuando menos discutible; debiendo plantearse si tales combinaciones personalísimas que se exijan deben recogerse caso por caso en los estatutos. Que, no obstante, parece que esto sería improcedente, no sólo porque conllevaría que cada nombramiento de administrador se incorporase a los Estatutos, lo cual no es exigido por norma legal alguna, sino porque se mezclarían dos temas claramente diferentes, como son, el nombramiento de administradores y la modificación de los estatutos. Que, por ello, lo más plausible en cuanto al sentido de la nota de calificación, parece ser que se exija que los estatutos avisen de la existencia de unas combinaciones personalísimas entre los administradores nombrados, para cuya identificación deberá acudirse al respectivo nombramiento. Que la existencia de este aviso genérico resulta perturbador y además superfluo. Superfluo, porque tal combinación personalísima ya resultará del concreto título de su nombramiento, y perturbadora porque tales combinaciones pueden interesar en un momento dado, pero no con posterioridad y entonces, deberían modificarse los estatutos. Que, por tanto, las combinaciones que se exijan por circunstancias objetivables pueden subsumirse en lo que el artículo 62.2.c) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada llama forma de actuar de los administradores, por cuanto no interfieren con el nombramiento. Que, por el contrario, las combinaciones personalísimas, son parte integrante del nombramiento del administrador, del que no puede disociarse en forma alguna; 3.º Que el ejercicio del poder de representación que consta en la cláusula cuarta no se opone a lo dispuesto en el artículo 8 por la misma razón que la designación de una persona concreta para el cargo de administrador no se opone a la previsión estatutaria de un administrador único. Que, de modo análogo, la exigencia de unas combinaciones personalísimas específicas entre las cuatro personas nombradas como administradores mancomunados desarrolla la previsión estatutaria de que el cargo lo ejercen conjuntamente dos de ellos: la exigencia de combinación entre los nombrados es lo mismo que designar quiénes han de ser los dos que ejerzan el cargo, y tal concreción en los estatutos es estéril y contraproducente. Que, por todo ello, solicita que se revoque la nota de calificación recurrida y se ordene la inscripción de la escritura en cuanto al punto recurrido.
IV
Con fecha 20 de junio de 2003, la Registradora Mercantil de Toledo, Doña Pilar del Olmo López, emitió su informe en el que detalla argumentos (con cita de determinados preceptos legales y reglamentarios, así como Resoluciones de esta Dirección General) no expresados en su calificación, y expresa que «acuerda mantener la calificación de la escritura objeto del recurso».
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 18.2 y 20 del Código de Comercio; los artículos 19-bis y 322 a 329 de la Ley Hipotecaria; la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre; artículos 13, 57 y 62.2 c) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; 185.3.c) del Reglamento del Registro Mercantil; y las Resoluciones de 27 de agosto de 1998, 22 de junio de 2.000, 23 de enero, 8 de febrero, 3 de marzo y 17 de noviembre de 2003, y 3 de enero, 6 de julio y 13, 15, 16, 17, 20, 21 y 22 de septiembre y 14 de diciembre de 2004, entre otras.
1. Como cuestión formal previa, debe recordarse una vez más que el informe del Registrador no es el cauce procedimental idóneo para incluir nuevos argumentos o para ampliar los ya expuestos en defensa de su nota de calificación. La aplicación de un mero principio de seguridad jurídica obliga a que el funcionario calificador exponga en su calificación la totalidad de los fundamentos de derecho que, a su juicio, impiden la práctica del asiento solicitado.
Es cierto que la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, establece la aplicabilidad a la calificación de los Registradores Mercantiles y de Bienes Muebles sólo de «La regulación prevista en la sección 5.ª del capítulo IX bis del Título V para los recursos contra la calificación del Registrador de la Propiedad», y en esa sección normativa se incluyen los artículos 322 a 329, pero no el referido artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria. Por otra parte, la Ley 24/2001 no ha introducido en el Código de Comercio un precepto análogo a este último en lo relativo al contenido de la calificación negativa (a diferencia de lo prevenido respecto del plazo de calificación y calificación por Registrador sustituto en caso de calificación extemporánea o negativa, en los nuevos apartados 4 a 8 del artículo 18 de dicho Código). Mas también es cierto que tratándose del Registro Mercantil, el contenido de la calificación negativa del Registrador es objeto de regulación únicamente reglamentaria (cfr. artículo 62 del Reglamento del Registro Mercantil), y ésta ha de ser interpretada a la luz de las nuevas disposiciones de la Ley Hipotecaria, en la medida en que no sean incompatibles con la regulación del Registro Mercantil (máxime si se tiene en cuenta que el artículo 80 del Reglamento del Registro Mercantil se remite, en todo lo no previsto en su Título I - relativo, entre otros extremos, a la calificación y los recursos a que se refiere el capítulo IV- a la normativa hipotecaria en la medida en que resulte compatible. Cfr., también, artículo 329 de la Ley Hipotecaria).
Dicha integridad en la exposición de los argumentos sobre los que el Registrador asienta su calificación es requisito «sine qua non» para que el interesado o legitimado en el recurso (artículo 325 de la Ley Hipotecaria) pueda conocer en su totalidad los razonamientos del Registrador, permitiéndole de ese modo reaccionar frente a la decisión de éste.
Por ello, en las Resoluciones de este Centro Directivo de 23 de enero, 8 de febrero, 3 de marzo y 17 de noviembre de 2003, y 3 de enero de 2004, se expresó que el contenido del informe del Registrador debía reducirse a cuestiones de mero trámite, pues ésta es la única finalidad del mismo, sin que quepa adicionar argumento alguno. Cabe añadir, en este punto, que el informe del Registrador tampoco debe utilizarse como réplica a los argumentos utilizados por el recurrente en su recurso y que, obviamente, no se constituye en una suerte de contestación a la demanda. Cuando este Centro Directivo se está refiriendo a cuestiones de mero trámite, quiere expresar que en dicho informe habrán de incluirse aspectos tales como: fecha de presentación del título calificado y las incidencias que hayan podido existir; por ejemplo, que dicho título se retiró para ser subsanado o para pago de los impuestos que gravan el acto o negocio jurídico sujeto a inscripción; fecha de calificación del título y de notificación a los interesados en éste, etc. En consecuencia, el informe del Registrador no tiene ni debe tener por contenido defender la nota de calificación a la vista del recurso del Notario, exponiendo nuevos argumentos, pues con tal forma de actuar se está privando al recurrente del conocimiento íntegro de las razones por las que el funcionario calificador decidió no practicar el asiento solicitado. En suma, el momento procedimental único e idóneo en el que el Registrador ha de exponer todos y cada uno de los argumentos jurídicos que motivan su decisión es el de la calificación (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria), sin que al emitir el referido informe deba motivar con fundamentos de derecho su decisión de mantener la suspensión o denegación de la inscripción, como si se tratara de una especie de recurso de reposición, según parece entender la Registradora en este caso (de ahí que, conforme al artículo 327, párrafo séptimo, de la Ley Hipotecaria, no sea la decisión de mantener la calificación lo que haya de notificarse a los interesados, sino únicamente la de rectificar dicha calificación con la consiguiente inscripción del título). La conclusión de cuanto antecede es que no pueden tenerse en cuenta las alegaciones del Registrador contenidas en su informe, en cuanto exceden del ámbito material propio de éste a tenor de la normativa vigente y de las reiteradas Resoluciones de este Centro Directivo.
2. Por lo que se refiere al fondo del asunto, se debate sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre determinada cláusula de la escritura de constitución y cierta disposición estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada, que se transcriben en el apartado I de los antecedentes de «Hechos» de la presente resolución.
El recurrente considera que, conforme a los artículos 57 y 62.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, basta que los estatutos establezcan las distintas formas de organizar la administración de la sociedad establecidas en la Ley por las que puede optar alternativamente la Junta General, para que ésta pueda especificar la forma de ejercer dicha representación social; y admite que se pueda exigir, en las cláusulas de la escritura de constitución, extraestatutariamente, la combinación personal de dos o más administradores mancomunados para determinados asuntos.
3. Según la doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 27 de agosto de 1998 y 22 de junio de 2000), aunque el legislador no se ha ocupado del poder de gestión interna, que vendrá determinado por el modo en que se haya organizado la administración, sí ha puesto especial interés en concretar la atribución del poder de representación, habida cuenta, sin duda, de la trascendencia que ello tiene para los terceros y en general para la seguridad del tráfico jurídico. Y así, frente a los supuestos de Administrador único o varios Administradores solidarios, en que hay una plena correspondencia entre el modo de organizar la administración y la atribución del poder de representación, en el caso de Consejo de Administración o de existir más de dos Administradores conjuntos, aquella correspondencia puede alterarse, concretamente en el último caso al establecer el artículo 62.2 d) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, con el que coincide el 185.3 c) del Reglamento del Registro Mercantil, que «En el caso de varios Administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada por los Estatutos».
Son por tanto los Estatutos, respetando la exigencia mínima de que el citado poder ha de ejercitarse en tal caso al menos por dos de los Administradores, los que no sólo pueden, sino que en tal supuesto de administración conjunta deben concretar la forma de su ejercicio, pudiendo modalizarla bien atribuyéndolo a dos cualesquiera, concretando a quienes se atribuye, exigiendo la actuación de un número superior o la totalidad de ellos, etc. Pero en tal caso, ha de reiterarse, la forma de ejercitar el poder de representación es competencia de los Estatutos que no pueden delegarla en la Junta general, ni tan siquiera sobre la base de atribuir a la misma la facultad de elegir entre diversas alternativas previamente configuradas al modo como permite el artículo 57.2 de la misma Ley para optar entre los diversos modos de organizar la administración previstos por el legislador. Y por las mismas razones, en garantía de terceros, debe rechazarse la posibilidad de que tales modalizaciones se realicen al margen del contenido de los estatutos por los socios fundadores en el momento de designar los administradores iniciales, como se pretende en este caso,
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación de la Registradora.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la capital de la Provincia en que radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 1 de septiembre de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sra. Registradora Mercantil de Toledo.
