En el recurso interpuesto por el Notario de Cádiz don don Íñigo Fernández de Córdova Claros contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid (Registro número XVII), don Alfonso Presa de la Cuesta, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de la entidad «Arquitectos, Urbanistas y Gestores de la Edificación, S.L. Profesional».
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 16 de diciembre de 2008 por el Notario de Cádiz don Íñigo Fernández de Córdova Claros, se elevaron a público los acuerdos adoptados por la Junta General de la sociedad «Arquitectos, Urbanistas y Gestores de la Edificación, S.L.», celebrada el día 15 de diciembre de 2008, relativos a la adaptación de los estatutos sociales a la Ley de Sociedades Profesionales, dimisión y nombramiento de administrador único de dicha sociedad.
Según la nueva redacción de los estatutos sociales, se dispone en el segundo párrafo del artículo 4 lo siguiente: «La sociedad no podrá aumentar el capital social con la finalidad de promover la carrera profesional de sus socios o asociados, ni reducirlo, con objeto de ajustar la carrera profesional de aquéllos». El párrafo primero del artículo 16, queda redactado así: «Las participaciones sociales pertenecientes a los socios profesionales sólo podrán ser transmitidas, por cualquier título, a otro profesional habilitado para ejercer la misma profesión integrante del objeto, previa autorización concedida por acuerdo de los socios profesionales, adoptado, ya en junta general, ya, en su caso, en votación separada en el seno de aquélla, con el voto favorable de, al menos, los dos tercios de los votos correspondientes a sus participaciones. El acuerdo podrá denegar la autorización, sin necesidad de motivar o justificar la causa de la negativa. La mayoría prevista en este párrafo resultará de aplicación en sustitución del consentimiento expreso de todos los socios profesionales previsto en el inciso final del artículo 16.2 de la Ley de Sociedades Profesionales, a los efectos en él prevenidos». Y según el artículo 5 de los mismos estatutos, las participaciones sociales de «clase» profesional, están «sujetas a prestación accesoria consistente en el ejercicio de la actividad profesional constitutiva del objeto social, ya sea mediante la realización de actos profesionales propiamente dichos, ya mediante la ejecución de actos complementarios o instrumentales de los anteriores, según determine, en cada caso, el órgano de administración. La prestación pone, además, al sujeto obligado en la obligación de aceptar y desempeñar el cargo de administrador para el que hubiera sido designado. La ejecución de la prestación no será retribuida...».
II
El 17 de diciembre de 2008 se presentó copia autorizada de dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid, y el 19 de diciembre de 2008 fue objeto de la calificación negativa que se transcribe en lo pertinente:
«El Registrador Mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente, de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil y habiéndose dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de dicho Reglamento, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica:
Entidad: ‘‘Arquitectos, Urbanistas y Gestores de la Edificación, S.L.’’.
Defectos.
Defectos subsanables:
1)…
2)…
3) No es admisible el párrafo 2.º de del art. 4, ya que resulta contrario al propio desenvolvimiento de la vida de la sociedad, y no responder al régimen del art. 17.1 4 [sic] b), c) y d de la LSP.
4) Deben excluirse del régimen del párrafo 1.º del art. 6 el impuesto [sic] de transmisiones ‘‘mortis causa’’ de participaciones de socios profesionales, para los que no puede exigirse el consentimiento unánime (art. 15 LSP).
5) Deben regularse las prestaciones accesorias que necesariamente habrán de realizar los socios profesionales (arts. 17.2 LSP y 22 y ss LSRL).
En relación con la presente calificación:
A) Puede instarse la aplicación del cuadro de sustituciones…; B) Impugnarse directamente ante el Juzgado de lo Mercantil …; o C) Alternativamente, interponer recurso en este Registro Mercantil para la Dirección General de los Registros y del Notariado…
Madrid, 19 de diciembre de 2008.–El Registrador.»
III
La anterior calificación se notificó al Notario autorizante el 31 de diciembre de 2008.
Mediante escrito de 14 de enero de 2009 –que causó entrada en el referido Registro Mercantil el día 19 del mismo mes–, dicho Notario interpuso recurso contra la calificación, en el que alegó lo siguiente:
1.º Respecto del defecto señalado con el número 3), la nota de calificación invoca un doble argumento. En cuanto al primero, no parece razonable que la estimación del señor Registrador sobre qué cosa convenga y qué otra no «al desenvolvimiento de la vida de la sociedad» haya de prevalecer sobre la estimación que se hayan formado los socios. Por eso, la propia LSP se ocupa de desmentir el segundo argumento invocado, la supuesta vulneración del régimen establecido en los arts. 17.1, incisos b), c) y d), LSP, pues, contrariamente a lo pretendido por la nota, este régimen no es imperativo, sino dispositivo. Esto vale, desde luego, para el aumento de capital social promocional (inciso b), pues su aplicación sólo procede «salvo disposición en contrario en el contrato social». Si dispositiva es la regla (principal) del inciso letra b), sobre improcedencia del derecho de suscripción o de asunción preferente en los aumentos de capital social con finalidad promocional, también lo es la (accesoria) del inciso letra c), sobre precio de emisión. Y vale también, con no menos claridad, para la reducción de capital por ajuste (inciso d), como reverso o contrafigura que es del aumento de capital promocional.
Aunque el señor Registrador Mercantil parece que hubiera hecho otra cosa, el legislador no ha elevado el aumento de capital social promocional y la reducción de capital social por ajuste a la categoría de normas imperativas del nuevo tipo. Al contrario, ha estimado que deben integrar sólo su diseño supletorio. Se estiman convenientes para el mejor «desenvolvimiento de la vida de la sociedad», pero sólo si los socios no deciden lo contrario. No son, por tanto, «principios configuradores» (art. 12.3 LSRL, en relación con art. 1.3 LSP) de la nueva especie societaria que no puedan ser derogados convencionalmente.
En efecto, el artículo 17.1, incisos b) y c), LSP, sobre aumento de capital social promocional, sienta dos reglas: por la primera, se suprime de inicio, o se declara no procedente, el derecho de preferencia; por la segunda, se autoriza, con límites, la disponibilidad de la prima de emisión. La trascendencia de ambas normas es indudable: su esencia se encuentra, ni más ni menos, que en la quiebra de la inmanencia entre el derecho de preferencia y la condición de socio, propio de las sociedades de capital; en las sociedades profesionales de este nombre, el derecho del socio a evitar la dilución de su participación (arts. 48.1.b LSA y art. 75.1 LSRL), que es, en aquéllas, un derecho mínimo e inderogable, ha dejado de ser un derecho esencial. La promoción profesional viene así a añadirse al listado, numerus clausus, de supuestos legales de inexistencia o supresión automática del derecho de preferencia: conversión de obligaciones en acciones, en la anónima, y los generales de absorción de otra sociedad o de parte del patrimonio escindido de otra sociedad (arts. 159.4 LSA y 75.1.1 LSRL), compartiendo con éstos un mismo fundamento, pues, en todos los casos, es la ley la que, directamente, llama a la suscripción al titular de un interés que se entiende de rango superior al de los socios por mantener su participación.
Es cierto que la LSP hubiera podido conseguir idéntico resultado, sin tener que presumirlo al mismo tiempo, formulando una norma autoritativa. Al haber actuado, en cambio, a través de una norma supletoria, ha abandonado, en mayor grado de lo que hubiera podido decirse en aquel otro caso, el terreno de la neutralidad, para sentar, de paso, una regla de indudable calado tipológico: el legislador entiende que la promoción profesional debe ser tutelada, como regla de principio, aún a costa de la pérdida de sustancia de la posición de los socios. La carga de la norma es, en efecto, por confrontación con la solución de los tipos corporativos, evidente: para alcanzar el resultado deseado, no basta con que los, en teoría, menos cualificados no puedan suscribir; es necesario, además, que, llegado el caso, no puedan exigir del suscriptor el abono de la prima que, en otro caso, sería debida. La más plena retribución del mérito actual y potencial del suscriptor (y, por su través, la más plena tutela del interés social) que implica la rebaja del precio de suscripción, se hace a costa de la postergación de quienes hicieron posible en el pasado la generación del fondo de comercio, cuyo valor no le es ahora exigido al suscriptor.
La inclusión entre los beneficiarios de la supresión del derecho de preferencia, fundada en la identificación presuntiva entre la promoción profesional y el interés de la sociedad, del profesional no socio, o asociado, permite ahondar en el verdadero alcance de la innovación, para constatar en ella una indudable preferencia por los sistemas de gestión participativa, sugerida por un determinado modelo empírico, pero apoyada también, en última instancia, en un soporte normativo (arts. 33.2 y 129.2 CE; art. 41.1 Directiva 77/91/CEE), del que participan otras normas tuitivas que ya conoce nuestro ordenamiento (art. 81.2 LSA). Parecería, en efecto, como si la sociedad profesional, en su estructura, hubiera de estar en grado de posibilitar la igualdad, real o sustancial, de todos sus profesionales, con independencia de que ostenten o no la condición de socios, por medio de la promoción de los más cualificados, de modo que sería ahora el mérito o la capacidad, y no el capital social, la causa legitimadora del derecho de suscripción o asunción preferente.
Sin embargo, una vez admitida la novedad y trascendencia de ambas normas, debe reconocerse, a continuación, que una y otra admiten previsión estatutaria en contrario. De esta forma, el legislador está suponiendo aquí una voluntad conjetural de los socios y no imponiendo una regla de observancia obligada. Como normas dispositivas que son, tienen, para las sociedades profesionales, una importancia menor que sus respectivas contrarias, de signo imperativo [arts. 50.2 y 158.1 LSA y art. 75.1 LSRL, sobre inderogabilidad estatutaria del derecho de preferencia y arts. 159.1.c LSA y 76.c LSRL, sobre valor razonable o real del precio de emisión en caso de exclusión por acuerdo del derecho de preferencia] tienen para los tipos de capital.
La verdadera trascendencia de la norma no está, por tanto, en obligar a los socios a abdicar de su derecho de preferencia, sino en forzarles a reflexionar, al tiempo de elaborar los estatutos, sobre si desean o no mantenerlo, con objeto de facilitar la promoción profesional. Por lo mismo, los estatutos deben poder también recortar el anunciado alcance democrático de la norma: si pueden evitar la aplicación del precepto en su conjunto, también deben poder limitar su aplicación a los socios y excluirla para los asociados. Aun cuando sea cierto que, con ello, se trunca la finalidad igualitaria que alienta la norma, la discriminación de la promoción de los asociados, en beneficio exclusivo de la de los socios, debe ser posible. Como también cabría hacer lo contrario, aunque el supuesto parezca entonces más bien académico.
Otro tanto vale para la reducción de capital social por ajuste del inciso letra d) del artículo 17.1 LSP. El diseño del tipo sugiere, pero no impone, esta reducción. No puede leerse el precepto entendiendo que el «podrá» que utiliza, como el «puede» y el «podrá» de los artículos 163.1 y 79.1 LSRL, no tiene significado autorizativo, sino meramente expresivo de un elenco, ahora ampliado, de finalidades siempre abiertas, pero inderogables, del acuerdo de reducción. Como sucede con el aumento promocional, también la entrada en escena de su reverso debe quedar remitida a la decisión de los socios: la sociedad puede muy bien liberarles del rigor que impondría una evaluación permanente sobre la calidad de su trabajo, con repercusiones en el capital. Otra cosa habría supuesto hacer prevalecer la intolerable pretensión del legislador de suplantar a la sociedad en el ejercicio de una potestad de dirección que sólo a ésta asiste.
2.º Según se pretende al invocar el defecto número 4), debe ser la mayoría de socios profesionales, y no todos éstos, la que exprese una voluntad obstativa a la transmisión mortis causa de las participaciones de clase profesional.
Frente a eso, los estatutos cuestionados establecen una doble exigencia para que pueda operar esa transmisión al sucesor: éste, como el causante, debe ser profesional y debe contar, además, con la autorización concedida por mayoría de votos, que no por unanimidad, de los socios profesionales. Los estatutos, después, insisten en que debe ser esta misma mayoría la que, si la transmisión no ha sido autorizada, decida entonces si las participaciones del profesional fallecido deben ser amortizadas, adquiridas por otro socio o por un tercero o, finalmente, integradas en la autocartera, precisamente, «en sustitución del consentimiento expreso de todos los socios profesionales previsto en el inciso final del artículo 16.2 de la Ley de Sociedades Profesionales». Queda, por tanto, doblemente demostrado, en contra de lo pretendido por la nota de la calificación, que los estatutos han querido que rija aquí la regla de la mayoría y no la unanimidad.
Más aún, aunque los estatutos hubieran procedido de otro modo y hubieran exigido la unanimidad, el defecto no podría ser alegado, pues debe sostenerse la licitud de aquella exigencia de unanimidad. Aun cuando el art. 15.1 LSP, literalmente, autoriza que en el contrato pueda pactarse, en caso de muerte de un socio profesional, que «la mayoría de éstos» «puedan acordar que las participaciones del mismo no se transmitan a sus sucesores» y esto pudiera inducir a pensar que no cabe la unanimidad, debe tenerse en cuenta que: a) la regla general en la materia es precisamente la unanimidad, expresada en el art. 12, inciso 1o, LSP, según el cual «la condición de socio profesional es intransmisible, salvo que medie el consentimiento de todos los socios profesionales»; b) el citado art. 12 LSP no limita la aplicación de la regla general a las transmisiones inter vivos, como precisa su contenido y anticipa su encabezamiento («Intransmisibilidad de la condición de socio profesional»); c) esta regla general, en efecto, es la que mejor atiende a la preservación del «intuitus personae» esperable en toda comunidad de trabajo y cuadra, por ello, bien con el sustrato personalista y la base contractual propias de toda sociedad profesional, aún de la de capital (art. 143 C. de C.; art. 1.696 C.C); d) por eso, la regla general es confirmada hasta por dos veces: de un lado, en el inciso final del art. 16.2 LSP, que exige el «consentimiento expreso de todos los socios profesionales» para poder optar, como alternativa a la amortización, por la adquisición por otro socio, la sociedad o un tercero de las participaciones del socio profesional fallecido, separado, excluido o sujeto a ejecución forzosa; del otro, en el propio artículo 15.1 LSP, que, si por un lado hace previsión de la mayoría que puede pactarse en el contrato social para rechazar la transmisión, exige, «fuera de él», precisamente, «el consentimiento expreso de todos los socios profesionales»; y e) finalmente, la regla, general, por tanto, aplicable a toda transmisión, incluida la mortis causa, es dispositiva, pues, frente a ella, según el art. 12 LSP, «podrá establecerse en el contrato social que la transmisión pueda ser autorizada por la mayoría» de socios profesionales. Y esto es, precisamente, en lo que ahora insiste, para las transmisiones mortis causa, el artículo 15.1 LSP invocado en la nota de calificación, que, por tanto, no excluye la licitud de una confirmación estatutaria de la regla general, dispositiva y supletoria, de la unanimidad.
3.º Respecto del defecto número 5), la calificación ha pasado por alto que el artículo quinto de los estatutos incorporados a la escritura cuestionada dice literalmente que las participaciones de «clase» profesional, como tituladas por socios de ese carácter, están «sujetas a prestación accesoria consistente en el ejercicio de la actividad profesional constitutiva del objeto social, ya sea mediante la realización de actos profesionales propiamente dichos, ya mediante la ejecución de actos complementarios o instrumentales de los anteriores, según determine, en cada caso, el órgano de administración. La prestación pone, además, al sujeto obligado en la obligación de aceptar y desempeñar el cargo de administrador para el que hubiera sido designado. La ejecución de la prestación no será retribuida...». No se entiende, por ello, cómo la nota de calificación ha podido estimar incumplida la obligación de regular la prestación accesoria o, mejor, ex art. 22.1 LSRL, la de expresar «su contenido concreto y determinado».
Más aún, aunque los estatutos hubieran procedido de otro modo y no hubieran dicho lo que dicen, el defecto no podría ser alegado, pues: a) la LSP ya se ocupa de concretar el contenido de la prestación accesoria, que consiste en el «ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social» (art. 17.2, en relación con arts. 1.1, 2, 3, 4.1,4.4, 5 y 9); de este modo y parafraseando a esta Dirección General en Resolución de 1 de marzo de 2008 (apartado 1, párrafo 5), debe decirse que no es necesario, ni oportuno, «detallar y pormenorizar lo que con absoluta claridad se puede resumir con las palabras que la Ley utiliza: el objeto social es el ejercicio en común de una profesión determinada», con la consecuencia de que «es evidente que, designada la profesión, sobra la descripción» de las concretas actividades integrantes del objeto social (como quiere la Resolución) y, por tanto, también (como queremos ahora), la de los concretos actos a que obligue la ejecución de la prestación; otra cosa supondría, además, exponer al debate privado el estatuto de las profesiones existentes en España; b) la exigencia, por tanto, del art. 22.1 LSRL, que se pretende incumplida, tiene sentido para la prestación accesoria regulada en ese artículo, de creación convencional, pero no para la prestación accesoria de la LSP, que constituye una creación legal, consustancial e inherente al tipo, no necesitada de reiteración convencional; y c) lo que sí pueden, adicional y potestativamente, hacer los estatutos de la sociedad profesional, y es lo que hacen los aquí cuestionados, una vez concretado ex lege el contenido de la prestación, es introducir en torno a ella las precisiones que mejor convengan al interés de las partes.
IV
Mediante escritos de 23 de enero de 2009, el Registrador Mercantil de Madrid don Alfonso Presa de la Cuesta elevó el expediente, con su informe, a este Centro Directivo, en el que tuvo entrada el 29 de enero de 2009. En dicho informe expresa que el tercero de los defectos impugnados se deja sin efecto y se revoca, por considerar que las prestaciones accesorias están suficientemente reguladas.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 12, 15 y 17 de de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales; 1.3 y 44.1.e) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; y 326 y 327 de la Ley Hipotecaria.
1. En relación con el primero de los defectos impugnados, debe decidirse si es o no inscribible la disposición de los estatutos sociales de una sociedad profesional por la que se previene que ésta «… no podrá aumentar el capital social con la finalidad de promover la carrera profesional de sus socios o asociados, ni reducirlo, con objeto de ajustar la carrera profesional de aquéllos».
Una de las especialidades que la Ley de sociedades profesionales introduce respecto del régimen general de las sociedades de responsabilidad limitada es la exclusión ope legis del derecho de preferencia en la asunción de las participaciones que se creen mediante un aumento de capital cuando éstos «sirvan de cauce a la promoción profesional, ya sea para atribuir a un profesional la condición de socio profesional, ya para incrementar la participación societaria de los socios que ya gozan de tal condición» –artículo 17.1.a)–. Con esta medida –complementada con la relativa al valor de las nuevas participaciones, contenida en el apartado 1.b) del mismo precepto– se pretende remover el obstáculo que el juego del derecho de preferencia comportaría a la hora de incrementar el número de socios profesionales o la participación de los ya existentes. En todo caso, se deja margen a la autonomía privada para establecer lo contrario mediante la correspondiente disposición estatutaria.
Lo que se plantea en el presente recurso es si, habida cuenta del carácter dispositivo de la referida norma, puede excluirse en los estatutos sociales la posibilidad misma de acuerdos que comporten el aumento del capital social que tengan la finalidad de «promover la carrera profesional de sus socios o asociados». Y, cualquiera que sea el alcance de esta expresión, lo cierto es que esa exclusión estatutaria ha de ser rechazada, toda vez que el aumento del capital social es una de las competencias exclusivas que legalmente se atribuye a la Junta General de socios, según el artículo 44.1.e) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Se trata de una reserva legal de competencia a favor de la Junta que resulta incompatible con la exclusión total o parcial de dicha competencia, ya sea como consecuencia de una disposición estatutaria o por autolimitación de la propia Junta mediante acuerdo preventivo para futuras e indeterminadas operaciones de aumento del capital social. Sin duda se trata de una regla imperativa, como consecuencia de la valoración normativa sobre la idoneidad de la Junta como órgano competente para apreciar caso por caso las circunstancias que justifiquen la adopción del acuerdo de aumento, cualquiera que sea el objetivo concreto que con el mismo se pretenda alcanzar.
Esas mismas consideraciones deben conducir al rechazo de la exclusión estatutaria de la reducción del capital social «con objeto de ajustar la carrera profesional» de los socios o asociados, toda vez que, aun cuando según el artículo 17.1.d) de la Ley de sociedades profesionales admite que la reducción del capital pueda tener esa finalidad, además de la recogidas en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, debe tenerse en cuenta que, igualmente, todo acuerdo de reducción del capital social es competencia reservada a la Junta General conforme al citado artículo 44.1.e) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
2. El segundo de los defectos impugnados se refiere a la disposición estatutaria según la cual las participaciones sociales pertenecientes a los socios profesionales sólo podrán ser transmitidas, por cualquier título, a otro profesional habilitado para ejercer la misma profesión, previa autorización concedida por acuerdo de los socios profesionales, adoptado «…con el voto favorable de, al menos, los dos tercios de los votos correspondientes a sus participaciones».
El Registrador se opone a la inscripción de dicha norma estatutaria porque, a su juicio, debe excluirse de dicha disposición los supuestos de transmisiones «…mortis causa, para los que no puede exigirse el consentimiento unánime», como resulta del artículo 15 de la Ley de sociedades profesionales.
Como expresa la Exposición de Motivos de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, la relevancia de los socios profesionales se traduce, «… entre otros aspectos, en el carácter en principio intransmisible de las titularidades de éstos». Se trata de sociedades cerradas en las que tienen consideración especialmente relevante el intuitu personae. Por ello se establece la regla general de intransmisibilidad de la condición de socio profesional, con la salvedad de que se podrá transmitir si media el consentimiento de todos los socios profesionales o si, mediante disposición estatutaria en tal sentido, es autorizada la transmisión por la mayoría de dichos socios (artículo 12 de la referida Ley). No obstante, respecto de las disposiciones estatutarias relativas a las transmisiones mortis causa, dicha Ley se limita a establecer que podrá pactarse que la mayoría de los socios profesionales acuerden que las participaciones del socio profesional fallecido no se transmitan a sus sucesores, abonando en tal caso la cuota de liquidación que corresponda (artículo 15.1 LSP).
Con independencia de las diferencias de regulación derivadas de ambos preceptos legales, lo cierto es que la norma del artículo 15.1 admite la previsión estatutaria por la que se atribuye a los socios profesionales la facultad de impedir –mediante acuerdo de la mayoría de ellos– que las participaciones del socio fallecido se transmitan a sus sucesores. Y, desde este punto de vista, ningún reparo cabe oponer a la cláusula estatutaria debatida, toda vez que, en contra de lo que expresa el Registrador en su calificación, ni siquiera imponen la unanimidad para la adopción del acuerdo autorizatorio. Por ello, el defecto debe ser revocado, sin entrar en otras cuestiones que pudiera suscitar la interpretación de dicha cláusula, toda vez que el presente recurso debe ceñirse a las cuestiones relacionadas directa e inmediatamente con la calificación (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria).
3. Por último, no debe abordarse el tercero de los defectos objeto del recurso por haber sido rectificada la calificación conforme al artículo 327 de la Ley Hipotecaria, según expresa el Registrador en su preceptivo informe al elevar el expediente a este Centro Directivo.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso, únicamente respecto del segundo de los defectos impugnados, y confirmar la calificación del Registrador respecto de primer defecto recurrido, en los términos que anteceden.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la Disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre; los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 24 de julio de 2009.–La Directora General de los Registros y del Notariado, María Ángeles Alcalá Díaz.
