17315 RESOLUCIÓN de 22 de julio de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Javier Díaz-Gálvez de la Cámara, en nombre de “Ernst & Whinney y Cia., SRC”, contra la negativa del Registrador mercantil de Madrid número III, don Jorge Salazar García, a inscribir una escritura de poder.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Javier Díaz-Gálvez de la Cámara, en nombre de “Ernst & Whinney y Cia., SRC”, contra la negativa del Registrador mercantil de Madrid número III, don Jorge Salazar García , a inscribir una escritura de poder.
I
El 15 de enero de 1997, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid don José María Álvarez Vega, la sociedad “Ernst & Whinney y Cia., SRC” y otras sociedades más confirieron poder a don Javier de la Sierra Cobián
Presentada copia de la referida escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: “El Registrador mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente, de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica. Defectos: Faltan los datos de identidad del apoderado nombrado (artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil). En cuanto a las sociedades “Ernst and Young España y Cia., SRC", y " Ernst & Whinney y Cia., SRC " no puede practicarse inscripción por el siguiente defecto: Dichas sociedades tienen cerrado el registro por no haber depositado sus cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 1995, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 378.1 del Reglamento del Registro Mercantil. Además en cuanto a la sociedad "Ernst and Young España y Cia., SRC" no coinciden los datos de inscripción que constan en el documento presentado con los que figuran en el Registro. Y sí, sin embargo, con los de la sociedad "Ernst and Young, Sociedad Anónima y Compañía Sociedad Regular Colectiva", cuya hoja fue cerrada al transformarse en sociedad anónima. En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo, de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 27 de enero de 1997. El Registrador, firma ilegible.”
Don Javier Díaz-Gálvez de la Cámara, en representación de “Ernst & Whinney y Cia, SRC”, interpuso recurso de reforma contra el defecto relativo al depósito de las cuentas anuales, y alegó: 1. La no obligatoriedad del depósito de cuentas de las sociedades colectivas. Que se considera que no existe en el ordenamiento jurídico norma alguna por la que resulte preceptivo el depósito de cuentas de aquellas sociedades colectivas, como la recurrente, estén participadas, por personas físicas. Que dada la escueta redacción de la nota de calificación, se presume que la disposición transitoria adicional séptima de la Ley 30/1994, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General, de 24 de noviembre de 1994, es el precepto en que se amparo la calificación impugnada para exigir el depósito de cuentas a la sociedad recurrente y, por extensión, a la mayoría de las sociedades colectivas. 2. El alcance de la disposición adicional séptima de la Ley 30/1994. Que por lo que respecta a la expresión de la disposición adicional “legislación mercantil para los empresarios”, se entiende que se trata de las normas contenidas en el Título III del Código de Comercio, y en cuanto a “la presentación de cuentas” procede interpretar su significado en el contexto precisamente de la legislación mercantil para los empresarios, es decir del Título III del Código de Comercio. En dicho Título III, la expresión “presentación de cuentas” no se emplea como sinónimo de “depósito de cuentas”, pues se refiere a la elaboración y formulación de cuentas de acuerdo con las normas aplicables a los empresarios en general y, en ningún caso, a su depósito en el Registro Mercantil, pues este depósito no se exige con carácter general en la legislación mercantil para los empresarios, ni puede hablarse de una obligación de carácter general de depósito de cuentas, que viene impuesta por normas de carácter específico a determinadas sociedades (artículo 41 del Código de Comercio). Que en la legislación mercantil vigente al tiempo de aparecer la Ley 30/1994 no existía para los empresarios una obligación general de depósito de cuentas, por lo que es imposible que la referida disposición adicional se estuviese refiriendo a tal obligación general de depósito. Que la tesis mantenida viene reforzada por el hecho de que algunos de los sujetos pasivos a los que se refiere aparentemente la disposición adicional séptima, no pueden presentar sus cuentas para su depósito en el Registro Mercantil por impedírselo expresamente su legislación específica. Que, en definitiva, si el legislador hubiere deseado imponer la obligación de depósito de cuentas anuales en el Registro Mercantil a todos los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, debería haber comenzado por imponer la obligatoria inscripción en el Registro Mercantil de dichos sujetos pasivos, puesto que éstos habían de estar previamente inscritos en el mencionado registro para poder depositar en él sus cuentas. Que de la dicción literal de la disposición adicional séptima, se pueden extraer las siguientes conclusiones: 1. Que se está refiriendo a una obligación que ya existe. 2. Que se refiere a una obligación que se exige con carácter general a todos los empresarios. Que de ello se deduce que la disposición adicional no crea una obligación, sino que pretende extender el ámbito subjetivo de una obligación existente a determinados sujetos que con anterioridad no se veían afectados por la misma y, sea cual sea la obligación a la que se refiere, las sociedades colectivas ya venían obligadas a cumplirla, puesto que es una obligación exigida a todos los empresarios. Que teniendo en cuenta el auténtico significado de la expresión presentación de cuentas, la obligación se dirige a todos aquellos sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades que a pesar de venir obligados a llevar una contabilidad, no venían presentando cuentas anuales. 3. La regulación del depósito de las cuentas de las sociedades colectivas contenidas en el artículo 41 del Código de Comercio. Que el referido artículo en su párrafo 2º., añadido por la disposición adicional 2ª. de la Ley 2/1995 constituye la única norma específica en la que se regula el depósito de cuentas anuales de las sociedades colectivas. Que el único régimen existente en lo referente al depósito de cuentas anuales, para las sociedades colectivas es que sólo tienen obligación de depositar sus cuentas aquellas cuyos socios sean en su totalidad personas jurídicas. Que el silencio del legislador en cuanto a las demás sociedades colectivas sólo cabe interpretarse en el sentido de que dichas sociedades no tienen obligación de depositar cuentas anuales en el Registro Mercantil. Que en el caso de posible conflicto normativo prevalecerá el artículo 41 del Código de Comercio en la actual redacción introducida por la Ley 2/1995, de 23 de marzo, por ser ley posterior a la disposición adicional séptima de la Ley 30/1994 y además, por tratarse de Ley especial. 4. El vigente Reglamento ratifica la no obligatoriedad del depósito de cuentas de las sociedades colectivas. El vigente Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de Julio, no establece una obligación de depósito al referirse a las sociedades colectivas (artículo 365.1 del citado Reglamento) y tampoco existen esas otras “disposiciones vigentes” en cuya virtud las sociedades colectivas vengan obligadas a depositar sus cuentas aparte del ya comentado artículo 41.2 del Código de Comercio. Que el artículo 365.1 del mencionado Reglamento del Registro Mercantil amplía la relación de las entidades que vienen obligadas a depositar sus cuentas anuales, al añadir los fondos de pensiones, lo que lleva a la conclusión de que si al tiempo de entrar en vigor el nuevo Reglamento del Registro Mercantil alguna disposición vigente hubiera exigido el depósito de cuentas de las sociedades colectivas, se habría hecho una mención expresa de ello en dicho Reglamento. Que se solicita que para el caso de desestimarse la reforma, se tenga por interpuesto recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.
El Registrador mercantil de Madrid número III resolvió mantener la nota de calificación en el extremo recurrido, desestimando el recurso interpuesto, e informó: Que como fundamentos de derecho se citan el artículo 41 del Código de Comercio, 365 del Reglamento del Registro Mercantil, la disposición adicional séptima de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General; 7 y 139 de la Ley 42/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, y la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 1996, sobre legalización y depósito de cuentas de las entidades jurídicas en el Registro Mercantil. 1. Que desarrollando las disposiciones contenidas en la disposición adicional séptima de la Ley 30/1994 y artículos 7 y 139 de la Ley 43/1995, la disposición general de los Registros en la Instrucción antes citada, claramente entiende que la obligación de “presentar“ cuentas que en ella se establece se refiere al depósito y consiguiente publicidad de las mismas en el Registro Mercantil. 2. Que aclarado en tal sentido el verdadero alcance material de la disposición séptima, falta por determinar el alcance subjetivo y en concreto, su aplicabilidad a las sociedades colectivas no contempladas en el artículo 41 del Código de Comercio. Que la amplitud y generalidad con que debe interpretarse la disposición adicional resulta también con claridad de la citada Instrucción de la Dirección que hace especial hincapié, en su finalidad de unificar criterios, en las entidades no inscritas en el Registro Mercantil. Que debe, por ello, estimarse incluida a la sociedad recurrente en el ámbito de dicha disposición adicional y sujeta, por tanto, a la obligación de depósito de cuentas resultante de la misma. Que el artículo 41.2 del Código de Comercio no prejuzga nada al respecto, simplemente se limita a someter a la normativa de las sociedades anónimas con la exclusión que se señala, a las sociedades colectivas y comanditarias que en él se indican, pero nada dispone de las sociedades colectivas y comanditarias que no reúnen las características que en dicho precepto se prevén. Que de ello la única consecuencia que cabe extraer es que las sociedades colectivas y comanditarias no contempladas en este artículo, a falta de otra regulación específicas, están sujetas a la normativa general que pueda resultarles, aplicable, que está constituida por el Código de Comercio y en la referida disposición adicional séptima en orden al depósito de cuentas. Que no puede admitirse la prevalencia del artículo 41.2 del Código de Comercio sobre la disposición adicional séptima por su carácter de ley posterior y ley especial como dice el recurrente, pues el mismo alcance que cabría reconocerle es el de sustraer a la normativa general de sociedades colectivas y comanditarias a las que se refiere, para someterlas al régimen específico de las sociedades anónimas. Las restantes sociedades colectivas y comanditarias no contempladas en él y cuya regulación en este punto, por tanto, no ha modificado este artículo, continúan sujetas al régimen general que tenían anteriormente y en concreto, en lo que ahora nos interesa, la repetida disposición adicional séptima y Código de Comercio. Que no es óbice la falta de referencia expresa a las sociedades colectivas en el artículo 365 del nuevo Reglamento del Registro Mercantil, que no pretende hacer enumeración exhaustiva, recogiendo únicamente algunos de los tipos sociales más habituales con obligación legal específica de depósito de cuentas y la proximidad cronológica de la Instrucción de 26 de junio de 1996, no parece dar pie a la interpretación que sugiere el recurrente.
Vistos los artículos 41 y 152 del Código de Comercio; 218 y 221 de la Ley de Sociedades Anónimas; 84 de la de Sociedades de Responsabilidad Limitada; disposición adicional séptima de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, y adicional cuarta de la Ley 7/1996, de 15 de enero, y las Resoluciones de 24 de junio de 1997 y 19 de octubre de 1998.
1. La única cuestión que plantea el presente recurso se centra en determinar si el cierre registral derivado de la falta de presentación de las cuentas anuales para su depósito en el Registro Mercantil, es aplicable a una sociedad colectiva en la que todos los socios son personas físicas.
2. Como ya señalaron las Resoluciones de 24 de junio de 1997 y 19 de octubre de 1998, el problema planteado obliga a un breve examen histórico del régimen de depósito de cuentas y de las sanciones establecidas en caso de incumplimiento del deber de presentarlas a ese fin. La Ley 19/1989, de 25 de julio, cuyo propio enunciado “de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades” ya revela cual era uno de sus objetivos fundamentales, tuvo que tomar en consideración la existencia en aquel momento de la Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978, relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad y de la Séptima Directiva 83/349/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1983, relativa a las cuentas consolidadas, en las que se imponía la obligación de publicar las cuentas anuales, según las modalidades dispuestas por el Derecho del Estado miembro. Por lo que a la primera de ellas se refiere, aquella obligación, tras las modificaciones introducidas por el Acta de adhesión de España y Portugal, quedó establecida para la sociedad anónima, la sociedad comanditaria por acciones y la sociedad de responsabilidad limitada en España (artículo 1.1). Acorde con la exigencia derivada de aquellas Directivas, la Ley 19/1989 modificó los Títulos II y III del Libro Primero del Código de Comercio, relativos al Registro Mercantil y a la contabilidad de los empresarios, respectivamente. Este cuerpo legal, por un lado, en su artículo 16, asignaba como uno de los objetivos del Registro Mercantil “el depósito y publicidad de los documentos contables” y, por otro, en su artículo 41, remitía a las sociedades anónimas de responsabilidad limitada y en comandita por acciones, en cuanto a la formulación, auditoría y publicación de las cuentas anuales, a sus respectivas normas, en tanto que el artículo 42.6 sometía el depósito de las cuentas consolidadas a lo establecido para el depósito de las cuentas anuales de las sociedades anónimas. Aquella remisión respecto del depósito y publicación de cuentas que el citado artículo 41 hacía a “sus respectivas normas” había de entenderse referida, por lo que a las sociedades anónimas se refiere al nuevo artículo 110.f) de la Ley entonces vigente y reformada, que pasaría a ser el contenido de los artículos 218 y 221 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre; respecto de las comanditarias por acciones a las mismas normas en virtud de la remisión contenida en el nuevo artículo 152 del Código de Comercio, y en cuanto a las de responsabilidad limitada, también a aquellas normas con base en la remisión que, a su vez, contenía el artículo 26 reformado de su Ley reguladora (hoy artículo 84 de la nueva Ley). En definitiva, el régimen de depósito y publicación de cuentas anuales y las sanciones previstas para el caso de no llevarse a cabo quedaba restringido a aquellas tres formas sociales sin alcanzar a las colectivas o comanditarias simples, por más que el artículo 323 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1527/1989, de 29 de diciembre, contuviera una referencia, que reitera el 365 de su redacción vigente, a “cualesquiera otros empresarios que en virtud de disposiciones vigentes vengan obligados a dar publicidad a sus cuentas anuales” y que no puede interpretarse sino como una previsión de adaptación del procedimiento reglamentario a cualquier futura innovación legal.
En esta situación, el ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias que imponían la publicidad de las cuentas anuales se vio ampliado, en lo que a la Cuarta se refiere por la reforma introducida en la misma por la nueva Directiva del Consejo 90/605/CEE, de 8 de noviembre, para hacerla extensiva a las sociedades colectivas y comanditarias simples “cuando todos sus socios con responsabilidad ilimitada sean sociedades de las indicadas en el párrafo primero -las tres formas antes vistas- o sociedades no sujetas al derecho de un Estado miembro pero que tengan una forma jurídica comparable ...” y asimismo, a las sociedades a que se refiere el párrafo anterior “cuando todos sus socios con responsabilidad ilimitada estén a su vez, constituidos en alguna de las formas indicadas en dicho párrafo o en el párrafo primero”. Esta extensión del régimen de publicidad de las cuentas se justifica en el Preámbulo de la Directiva sobre la base de distinguir según que los socios personalmente responsables de las deudas sociales lo sean ilimitadamente con todo su patrimonio o, por el contrario, sean sociedades en las que sus socios no asumen tal responsabilidad, y ello en un doble escalón, pues se toma en cuenta el tipo de responsabilidad de los socios de las sociedades a su vez socios de la primera. La incorporación de esta nueva Directiva a nuestro ordenamiento jurídico se llevó a cabo aprovechando la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que procedió a modificar, a través de sus disposiciones adicionales, tanto el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas, reforzando el régimen sancionador de la falta de depósito de cuentas con un cierre parcial del Registro Mercantil, como el ámbito de aplicación de la publicidad de las mismas para hacerlo extensivo a determinadas sociedades colectivas y comanditarias simples, con una fórmula que en su Exposición de Motivos se califica de amplia y simple, aunque también cabría calificarla como más estricta que la de la Directiva que incorpora, y que se traduce en el nuevo apartado 2 del artículo 41 del Código de Comercio con el siguiente contenido: “Las sociedades colectivas y comanditarias simples, cuando a la fecha del cierre del ejercicio todos los socios colectivos sean sociedades españolas o extranjeras, quedarán sometidas a lo dispuesto en el capítulo VII de la Ley de Sociedades Anónimas, con excepción de lo establecido en su sección 9º.” -referida ésta a la aprobación de las cuentas y aplicación de resultados-. Con ello, cabe concluir que la legislación específicamente mercantil no impone de forma general la obligación de depositar sus cuentas a las sociedades colectivas o comanditarias simples, sino que excluye de la misma a aquéllas que a la fecha de cierre del ejercicio cuenten al menos con un socio que, sin tener la condición de sociedad, responda ilimitadamente de las deudas sociales. Podría decirse que a la vista del régimen legal de responsabilidad de los socios colectivos, el legislador ha considerado que para los terceros es más relevante el conocimiento de la identidad de esos socios ilimitadamente responsables con todo su patrimonio de las deudas sociales, y que el Registro Mercantil publica a través de la inscripción de su condición de tales (cfr. artículos 209.1º. y 212.2 del vigente Reglamento del Registro), que el de la situación patrimonial de la sociedad misma. En consecuencia, inexistente la obligación legal de depositar las cuentas para las sociedades personalistas en que alguno de sus socios colectivos sea una persona física, resulta inaplicable el régimen sancionador establecido para el caso de inobservancia de esa obligación. Tan solo, y por aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional cuarta de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, las sociedades colectivas o comanditarias, cualesquiera que fueran sus socios, estarían obligadas a depositar sus cuentas anuales con sujeción al régimen sancionador establecido en la Ley de Sociedades Anónimas, si por razón de su actividad o volumen de operaciones estuvieron comprendidas en la misma.
3. Invoca el Registrador como norma de la que, no obstante lo dicho, resultaría la obligación del depósito de cuentas para todas las sociedades colectivas y comanditarias simples, la disposición adicional séptima de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones e Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General. Dispone esta norma que todos los sujetos pasivos del Impuesto de Sociedades que en virtud de la normativa reguladora de este impuesto, vinieran obligados a llevar la contabilidad exigida en la misma, deberán legalizar sus libros y presentar sus cuentas anualmente en la forma establecida con carácter general en la legislación mercantil para los empresarios, Pues bien, la normativa general aplicable a todos los empresarios, tanto a los individuales como a los sociales, es la contenida en el Código de Comercio ya que la específica establecida para todos o parte de los segundos no es general, sino particular. Y en el Código, si bien existe un régimen general sobre la llevanza de la contabilidad, con la obligación de legalizar los libros referida a todos los empresarios (cfr. artículo 27.1), al igual que una serie de reglas generales a las que todos ellos han de atenerse para la formulación de las cuentas anuales (artículos 34 y siguientes), no existe un régimen común o general para el depósito de las mismas, limitado tan solo a aquellos tipos de sociedades que enumera su artículo 41. A ello ha de añadirse que en dicha disposición adicional no se establece ninguna sanción para el caso de incumplimiento de las obligaciones que establece, siendo así que las infracciones administrativas y su régimen sancionador están sujetas a los principios de legalidad y tipicidad, con expresa exclusión de la aplicación analógica, según la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre la aplicación de similares principios a los ilícitos penales y administrativos con base en el artículo 25 de la Constitución. En consecuencia, no es preciso adentrarse en el examen o la interpretación que deba darse al término «presentar» las cuentas contenido en aquella disposición adicional, ni en cuál sea su concreto ámbito subjetivo de aplicación, y por tanto si alcanza a las sociedades colectivas y comanditarias simples, desde el momento en que la cuestión planteada en el recurso, el ámbito de aplicación de la sanción del cierre registral ante la falta de presentación de las cuentas anuales para su depósito, ha de entenderse que tan solo rige para aquéllas a las que legal y concretamente se les ha impuesto esa sanción, lo que no ocurre con la aquí recurrente.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso revocando la nota y decisión del Registrador.
Madrid, 22 de julio de 1999. El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador mercantil de Madrid número III.
