pactada inicialmente la separación de bienes entre los cónyuges, se pasa después, constante matrimonio, al régimen de comunidad de la sociedad de gananciales pero con una importante matización, la pretensión de hacer comunes, a través de un sistema cuya falta de claridad es lo que ha suscitado el recurso, los bienes adquiridos y las deudas contraídas por cualquiera de ellos desde el momento de la celebración del matrimonio o sea, mientras rigió entre ellos la separación de bienes.

En el recurso gubernativo interpuesto por don Manuel Zabala Albarán frente a la negativa del Registrador de la propiedad de Utrera, don Francisco Manuel Alvarez Moreno, a inscribir una escritura de aportación de bienes a la sociedad conyugal, en virtud de apelación del recurrente.

Por escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el 28 de diciembre de 1992 los cónyuges don Manuel Z.A y doña Antonia P.C., tras declarar que habían contraído matrimonio el 30 de marzo de 1985, bajo capitulaciones concertadas el día anterior en las que habían convenido como régimen económico para aquél el de la más absoluta separación de bienes, convinieron lo siguiente: « ;Primero: Que quedan sin efecto alguno las capitulaciones matrimoniales otorgadas en escritura de veintinueve de marzo de mil novecientos ochenta y cinco, a las que antes se ha hecho referencia. Segundo: Que el régimen económico del matrimonio será el de la sociedad de gananciales y se regulará por los artículos 1.344 y siguientes del Código Civil. Tercero: Que todos los bienes adquiridos desde el día siguiente a la celebración del matrimonio entre las partes por cualquiera de los cónyuges se considerarán comunes y en consecuencia pertenecientes a la sociedad ganancial que aquí se pacta. Cuarto: Que igualmente todas las cargas y deudas que hayan adquirido cualquiera de los cónyuges desde su unión matrimonial se considerará n comunes y en consecuencia es obligada su satisfacción a cargo de la sociedad ganancial. Quinto: que ambos cónyuges se apoderan recíproca e irrevocablemente para aportar a la sociedad ganancial, elevar esta aportación a escritura pública y su posterior inscripción registral cualquiera de los bienes muebles o inmuebles adquiridos privativamente por el otro desde la celebración del matrimonio el treinta de marzo de mil novecientos ochenta y cinco, en cualquier momento, incluso después de dejar de existir la sociedad ganancial, siempre que los bienes se hubieran adquirido constante su existencia».

Y por escritura de 4 de mayo de 2000 ante el notario de Utrera don José Montoro Pizarro, don Manuel Z. A., en ese momento de estado divorciado, interviniendo además de en su propio nombre en representación de la que había sido su esposa doña Antonia P.C., invocando las facultades conferidas en la escritura de capitulaciones relacionada, tras exponer las sucesivas modificaciones del régimen económico matrimonial y que doña Antonia P.G. era dueña de una concreta finca que describía adquirida por compraventa en escritura de 1 de octubre de 1987, por tanto una vez celebrado el matrimonio cuando éste se regía por el régimen de separación de bienes entonces pactado, la aportó a la sociedad de gananciales extinguida y no liquidada, solicitando su inscripción a nombre de ambos cónyuges.

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Utrera, fue calificada con la siguiente nota: «Calificado el precedente documento, tras examinar los antecedentes del Registro a mi cargo, he acordado suspender la inscripción del precedente documento, que ha sido presentado a las diez horas y treinta minutos del nueve de noviembre de dos mil, causando el asiento 1.679, al folio 215 del Diario 138, en unión de escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada ante el Notario de Utrera, don Celso Méndez Ureña, el veintiocho de diciembre de mil novecientos noventa y dos, que ha sido presentada ésta última en veintidós de enero de dos mil uno, según consta por nota al margen del referido asiento de presentación, por haberse observado el defecto subsanable de la falta de consentimiento de doña Antonia P. G., al estar revocado el poder que dice ostentar don Manuel Z. A., por imperativo del artículo 102 del Código Civil. En efecto, dicho poder quedó revocado por ministerio del precepto citado en el mismo momento de la presentación de la demanda de divorcio entre los cónyuges citados, cuya sentencia se dictó con fecha de siete de julio de mil novecientos noventa y siete por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Utrera. Por otra parte, no se considera título suficiente las capitulaciones matrimoniales citadas para poder inscribir directamente la aportación a la sociedad de gananciales, porque del párrafo quinto del otorgamiento se deduce que para que los bienes adquiridos privativamente por cualquiera de los cónyuges desde la celebración del matrimonio, el treinta de marzo de mil novecientos ochenta y cinco, puedan ser aportados a la sociedad de gananciales, se exige un consentimiento conjunto de ambos cónyuges, si bien para prestar este consentimiento se apodera recíproca e irrevocablemente, quedando este poder revocado por el precepto legal antes mencionado. Es obvio, que si las correspondientes aportaciones a la sociedad de gananciales pudiera hacerse por uno sólo de los cónyuges, sin el consentimiento del otro, con la sola presentación de la escritura de capitulaciones matrimoniales, sobraría el otorgamiento de los poderes recíprocos. Por petición del presentante se ha tomado anotación preventiva por defecto subsanable por plazo de sesenta días, con arreglo al artículo 96 de la Ley Hipotecaria, en el tomo 1.191, libro 428 de Utrera, al folio 53, finca 16.748 bis, anotación letra A, en los siguientes términos: "En si virtud, solicitada la inscripción y observándose el defecto de estar revocado el poder con arreglo al artículo 102 del Código Civil, se precisa el consentimiento de doña Antonia P.C., tomando en su lugar anotación preventiva de suspensión por defecto subsanable, por el plazo de sesenta días, a favor de doña Antonia P.C., y de su esposo Manuel Z.A., con carácter ganancial, para que durante el mismo se subsane dicho defecto". Contra esta calificación podrá recurrir gubernativamente dentro del plazo de cuatro meses a contar desde su fecha, por medio de escrito dirigido al Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Artículo 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Al practicar la anotación se ha extendido nota marginal de afección fiscal por plazo de cinco años. Los efectos de dicha anotación son los de publicidad registral de los artículos 1, 17, 32, 34, 38, 41, 97 y concordantes de la Ley Hipotecaria, en los supuestos y con los requisitos previstos en dichos preceptos. El contenido del asiento queda bajo la protección o salvaguardia de los Tribunales, conforme a los artículos 1.3.°y 253.1 de la Ley Hipotecaria. Utrera, a 24 de enero de 2001. El Registrador» ;.

Don Manuel Zabala Albarán, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: 1.° Que el señor Registrador plantea la necesidad de un consentimiento expreso y concreto para cada acto de aportación a la sociedad de gananciales por parte de cualquiera de los contrayentes. Que tal conclusión la extrae del hecho de que en el apartado 5.° de las Capitulaciones se pacta o acuerda un apoderamiento expreso para la aportación de bienes a la sociedad de gananciales; pero se olvida que como en todo pacto hay que interpretar la voluntad de las partes conforme al contexto donde se ubica, conforme a la hermenéutica de los artículos 128 y siguientes. Que así en el apartado 3.° de las Capitulaciones de 28 de diciembre de 1992, se deja sentado que todos los bienes y deudas o cargas adquiridas desde la celebración del matrimonio, se consideran comunes y, en consecuencia, pertenecen a la sociedad de gananciales; en definitiva, se pacta la aplicación a los bienes adquiridos el régimen jurídico previsto en los artículos 1.344 y siguientes del Código Civil. 2.° Que los cónyuges acordaron no una aportación concreta de los bienes, ni creación de una sociedad de gananciales, sino la retroacción del régimen económico a la fecha de celebración del matrimonio, por lo que no se trata de aportar bienes privativos a la sociedad de gananciales. Que un pacto accesorio o instrumental no puede desvirtuar o anular el contenido esencial de un acuerdo, y ello no puede alterar la naturaleza ganancial de todos los bienes adquiridos constante el matrimonio. Que no se trata de un poder de descripción temporal sino dirigido a un fin concreto y por ello se pacta «de manera irrevocable» ; y para que tenga vigencia «incluso después de dejar de existir la sociedad de gananciales, a condición de que los bienes se hayan adquirido constante su existencia». Que el fundamento del acuerdo es claro, se pretende evitar que uno de los cónyuges aporte o nomine físicamente bienes antes privativos del otro que ya son jurídicamente gananciales, y en determinado momento se impida al otro, a través de la revocación del poder o por el hecho de la extinción de la sociedad de gananciales, que titule los bienes del consorte de la misma manera. Que el poder que se otorgan las partes tiene un fin más material que jurídico, ya que no es para cambiar la titularidad de los bienes sino para llevar a cabo lo acordado. 3.° Que en lo referente a si el poder otorgado en su día está o no revocado, hay que señalar que en la Capitulaciones se pacta el mismo con carácter «irrevocable».

El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: Que la cuestión primordial a resolver en este recurso es si la escritura de Capitulaciones matrimoniales citada es, por sí misma, título suficiente para poder inscribir a nombre de la sociedad de gananciales una finca inscrita con carácter privativo a favor de uno de los cónyuges o, si por el contrario, se precisa otra escritura de aportación en la que se determine de forma individualizada los bienes objeto de dicha aportación. Que el poder no se confirió de modo instrumental, pues si las capitulaciones fueron directamente inscribibles no sería necesario apoderamiento alguno, al igual que ocurre en cualquier otro título traslativo del dominio. De entenderse así, el recurrente hubiera presentado la escritura de capitulaciones matrimoniales y una mera instancia en la que se determine el bien objeto de la aportación, al modo que establece el artículo 16 de la Ley Hipotecaria; sin embargo no actuó de esta manera. Que se pretende argumentar, del contenido de las capitulaciones matrimoniales, que no se crea una sociedad de gananciales desde la fecha de las capitulaciones, sino que el régimen económico desde el mismo día del matrimonio sería el de gananciales en sustitución del de separación. Esta interpretación es absurda porque pretende retrotraer en régimen de gananciales al momento mismo de la celebración del matrimonio, sin tener en cuenta que la escritura de 29 de marzo de 1985, por la que se pactó el régimen de separación de bienes ha producido sus efectos correspondientes y en concreto, la inscripción con carácter privativo de determinados bienes adquiridos bajo su régimen. Los efectos del cambio del régimen económico se producen desde la fecha de la nueva escritura de Capitulaciones de 28 de diciembre de 1992, y por ello, al no ser posible dicha retroacción de efectos, se precisa una posterior escritura de aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales. Que los considerandos de la Resolución de 28 de mayo de 2000 no son trasladables al supuesto que se estudia. Que respecto a la revocación del poder queda claro que si éste se otorgó el 28 de diciembre de 1992 en la misma escritura que se pactó el régimen de gananciales y después se ha dictado Sentencia de divorcio de 7 de julio de 1997 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Utrera, es obvio que con posterioridad a 28 de diciembre de 1992, se han producido los hechos que según el artículo 102 del Código Civil determina la revocación de dicho poder, esto es la admisión de la demanda de divorcio. Que, por otra parte, el recurrente en su considerando segundo, afirma que por providencia de 26 de marzo de 1992, se tuvo admitida a trámite la demanda de separación formulada por su esposa ante el Juzgado de Primera Instancia, número dos de Utrera, Autos 86/92, si bien del certificado del Registro Civil de Utrera que se acompaña, se deduce que tal demanda de separación judicial no prosperó al no constar inscrita la sentencia y sí, la sentencia de divorcio citada. Que no se entiende que en fase de separación judicial se pacte el régimen económico de gananciales incompatible con la situación de separación judicial, como lo describe el artículo 1.392 del Código Civil. Que hay que considerar que las citadas Capitulaciones se otorgaron en estado de reconciliación de los cónyuges sobreviniendo con posterioridad la demanda de divorcio y la correspondiente revocación de poder. Que esta misma consideración de quedar revocado el poder por ministerio de la Ley, es sostenida por el titular registral, que ostentando la titularidad de la finca como privativa, otorgó escritura de 27 de diciembre de 2000, en la que vendió la finca cuestionada a un tercero y cuya compra se presenta en el Registro. Que, en conclusión, no puede admitirse la aportación a la sociedad de gananciales de la finca por la sola escritura de Capitulaciones de 28 de diciembre de 1992, siendo precisa una escritura de aportación en la que se determine el bien a portar y en la que presten el consentimiento ambos cónyuges, sin posibilidad de representación, al quedar revocado por ministerio de la Ley el poder que otorga en la referida escritura.

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, confirmó la nota del Registrador por considerar revocado el poder y la irretroactividad de las capitulaciones matrimoniales que exige posterior escritura de aportación.

El recurrente apeló el auto presidencial, manteniendo en sus alegaciones, y añadió las Resoluciones de 21 de diciembre de 1980 y 7 de octubre de 1992 que se refieren a casos análogos al que se debate en este recurso.

Vistos los artículos 102.2.°, 1.315, 1.317, 1.323, 1.325, 1.326 y 1346 del Código Civil; 9,16 y 21 de la Ley Hipotecaria.

1. El carácter mudable del régimen económico del matrimonio como consecuencia de la libertad de convención que sobre el mimo se concede a los cónyuges (cfr. artículos 1.315, 1.325 o 1.326 del Código civil) puede dar lugar a supuestos tan poco frecuentes como el que ha alumbrado el presente recurso en que, pactada inicialmente la separación de bienes entre los cónyuges, se pasa después, constante matrimonio, al régimen de comunidad de la sociedad de gananciales pero con una importante matización, la pretensión de hacer comunes, a través de un sistema cuya falta de claridad es lo que ha suscitado el recurso, los bienes adquiridos y las deudas contraídas por cualquiera de ellos desde el momento de la celebración del matrimonio o sea, mientras rigió entre ellos la separación de bienes. Y todo para culminar en un momento en que disuelta la sociedad de gananciales por divorcio aunque pendiente de liquidación según se dice, se pretende por uno de ellos inscribir como común un bien que había adquirido el otro en la fase inicial del matrimonio, aquella en la que regía el régimen de separación de bienes, acudiendo a tal fin a un negocio de aportación del bien a la sociedad de gananciales en el que, junto con su consentimiento, presta el de su antigua esposa haciendo uso de las facultades que recíprocamente se habían conferido a tal fin en la escritura que recogía el citado cambio de régimen.

2. Ninguna duda existe de que al quedar legalmente revocados por la sola admisión de la demanda que después daría lugar a la sentencia de separación los poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera concedido al otro (cfr. artículo 102.2.º del Código civil), revocado quedó aquél que invoca el otorgante del título cuya inscripción se ha rechazado, sin que frente a esa sanción legal pueda prevalecer la presunta irrevocabilidad con que según el recurrente se concedió. Por tanto, en la medida en que ese consentimiento fuera necesario ha de tenerse por inexistente.

Tampoco el argumento de la retroacción del régimen de gananciales al momento de la celebración del matrimonio como consecuencia de lo pactado se sostiene y acertadamente lo desmonta el auto apelado. Las reglas generales sobre novación modificativa de los contratos o la específica del artículo 1.317 del Código lo rechazan.

3. Cuestión distinta de la retroactividad de un régimen económico matrimonial es la que plantea la posibilidad de que al amparo de la amplia libertad en orden a la modificación del régimen o cualquiera de sus disposiciones, sea anterior o posterior a la celebración del matrimonio (cfr. artículos 1.325 y 1.326 del Código Civil) y la amplitud de su contenido tan sólo limitada en los términos del artículo 1.328, así como la libertad de contratación que se reconoce a los cónyuges (artículo 1.323), no puedan éstos con ocasión de iniciar un régimen de comunidad, sea el de la sociedad de gananciales, sea otro más reducido o amplio, acordar la comunicación de bienes hasta entonces privativos dando así lugar a desplazamientos patrimoniales que, al margen de cual sea su concreta naturaleza jurídica, en cuanto se refieran a inmuebles son perfectamente inscribibles en el Registro de la Propiedad si bien, como establece el artículo 1.333 del ya citado Código, en la forma dispuesta en la Ley Hipotecaria.

Y entre las exigencias que ésta impone está la necesaria identificación de las fincas objeto del acto o contrato a inscribir (cfr. artículo 21 en relación con el 9 de la Ley Hipotecaria), identificación que en su caso puede hacerse en documento distinto y complementario del que recoge aquel acto o contrato siempre que ésta haya respetado la exigencia de certeza del objeto que impone el artículo 1.261.2.º del Código Civil, aunque por regla general exigirá ; el consentimiento de quienes fueron parte en el mismo. Un caso singular de este sistema de identificación complementaria en que no es necesario el consentimiento de los interesados, en cuanto no existe duda de que los bienes que se identifican están comprendidos en el objeto del título a inscribir, es el previsto en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria para adquisiciones por testamento o título universal o singular que no los describa individualmente. Pero si ya de por sí resulta dudosa su aplicabilidad al supuesto de transmisión de un conjunto de bienes que no integre un total patrimonio o al menos un patrimonio separado, en el supuesto aquí planteado ha de rechazarse toda posibilidad de acudir a él.

En efecto, los términos de las capitulaciones matrimoniales no son lo suficientemente explícitos, e incluso en algunos puntos contradictorios, sobre el alcance de la comunicación de bienes convenida. Si a primera vista, acudiendo a un criterio puramente literal, cabría entender que tan solo se fija un criterio temporal, la fecha en que se adquirieron los bienes o contrajeron las deudas, de donde podría deducirse que es suficiente probar la fecha de adquisición de un bien para que deba entenderse objeto del negocio, una interpretación finalista, avalada por los propios argumentos del recurrente en pro de una retroacción del régimen de sociedad de gananciales convenido conduciría a una solución contraria. Lo pre tendido sería que pasasen a tener la condición de gananciales los bienes y derechos que lo hubieran sido de haber regido ese sistema desde la celebración del matrimonio, al tiempo en que se adquirieron, en cuyo caso el pacto no afectaría a aquellos - los adquiridos a título gratuito, por subrogación con otros privativos previos al matrimonio, etc.- que legalmente no se hubieran integrado en la sociedad de gananciales conforme al artículo 1.346 del Código Civil. Sería por tanto necesario concretar a posteriori en qué bienes se daban las circunstancias que determinaban su integración o exclusión de la nueva masa ganancial para lo que era necesario el consentimiento al menos de quien figurase como su titular, lo que justifica esa aparentemente innecesaria exigencia de escrituras pos teriores de aportación para cuyo otorgamiento ambos cónyuges se apoderaron recíprocamente y que una vez extinguido el poder tan sólo el afectado puede llevar a cabo sin perjuicio de instar que se supla judicialmente su negativa a hacerlo.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar el auto apelado.

Madrid, 16 de abril de 2003.-La Directora General, Ana López-Moní s Gallego.