Señalado por la testadora para la realización de la partición el plazo de dos años a partir de su fallecimiento y habiendo transcurrido con exceso dicho plazo, la contadora-partidora carece de facultades, por lo que no se puede obviar la falta de consentimiento de uno de los legitimarios-legatarios.

Doña Angelina G. B. falleció el día 31 de agosto de 2000 en estado de viuda y habiendo otorgado testamento abierto en fecha 5 de octubre de 1994 ante el Notario que fue de Benicarló, don José María Giner Ribera, Protocolo 1225, en virtud del cual la fallecida testadora, legaba y asignaba a sus dos únicos hijos cuanto sigue: A su hijo don José F. G., lo que por legítima estricta o corta le correspondiera en pago de sus derechos en la herencia materna, sin determinar e identificar que bienes le legaba por tal concepto. A su otro hijo don Deogracias F. G., le asignaba y legaba en pago de todos sus derechos en la herencia materna, lo que pon legítima estricta o corta le correspondiera, pero, además, ordenaba que se le pagase la expresada legítima estricta o corta de su citado hijo, con la participación o derechos que pudieran corresponder a la testadora en las dos fincas de carácter privativo sitas en el término municipal de Cervera del Maestre (Castellón) Partidas Pla de Cervenes y Collet y en la finca ganancial de la Partida, el Mas también de Cervera del Maestre, dejando estableciendo que si las fincas asignadas al legatario no alcanzaban a cubrir sus derechos legitimarios en la herencia materna, el suplemento de legítima podría sen pagado por la heredera en efectivo. Asignaba y legaba a sus dos únicos nietos, Lucía y Pablo F. A. (hijos de don José F.G.) el tercio de mejora por iguales partes entre ellos. Instituía y nombraba como única y universal heredera de sus bienes, a su hermana de doble vínculo doña Rosa G. B., y nombraba albacea, contador-partidor a doña J.R.G. por plazo de dos años contados desde el fallecimiento de la testadora.

Por escritura otorgada ante el Notario que fue de Benicarló don José María Giner Ribera, el día 25 de septiembre de 2003, la albacea contadora-partidora procedió a hacer entrega de los legados y a practicar las operaciones particionales, para cuyo otorgamiento comparecieron don José F. G., doña Lucía y don Pablo F. A. y la heredera doña Rosa G. B., no compareciendo el hijo de la fallecida testadora, don Deogracias F.G.

Respecto de la finca de carácter ganancial sita en Partida Mas, legada a su hijo don Deogracias F.G, no compareciente en la escritura se dice que, por carecerse de antecedentes sobre la misma, según la información que le ha sido facilitada a la albacea contadora-partidora, fue comprada por el esposo de la causante, a don P. B. B. el día 15 de noviembre de 1946, por lo que la albacea contadora-partidora «se limita en este acto verificar la entrega a favor del hijo Deogracias F.G. de cuantos derechos pudieran corresponder a la causante en la relacionada finca».

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Vinarós fue calificada con la siguiente nota: «Previa calificación del precedente documento. en unión de los documentos complementarios y consultados los antecedentes del Registro, la Registradora que suscribe acuerda: Denegar la inscripción del mismo en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Hechos: el documento fue presentado a las 10 horas del día veinte de mayo asiento 936 Diario 91. Fundamentos de derecho: Falta de ratificación de don Deogracias F. G. legitimario de la causante respecto del cual, ésta, ordena se le pague la legítima estricta con la participación o derechos que pudieran corresponder a la testadora en dos fincas y si no alcanzare se le pagase por la heredera en numerario. Por transcurso del plazo concedido a la albacea-contadora-partidora para verificar la participación de la herencia y entrega de legados sin que, al faltar la unanimidad de todos los herederos procede la aplicación del artículo 1058 C.C. Imposibilidad de averiguar la intangibilidad o no de la legítima que pudiera corresponder al hijo legitimario no compareciente: Deogracias F. G., cuando la misma albacea-contadora-partidora reconoce en el otorgan 2, a los efectos del exponen V de la escritura que se califica «que no ha podido inventariar la participación de una de las dos fincas "legadas" por la causante a su hijo Deogracias. y, en consecuencia este podría resultar perjudicado, sin que conste ni se acredite que se le haya notificado la partición a los efectos de su aceptación o manifestación correspondiente. Si bien es cierto que el hecho de que la partición realizada por contador partidor crea estado (como se alude en el exponen V del presente documento RDGRN 24-03-01) se basa en el carácter unilateral de ésta, apta para la inscripción sin necesidad de consentimiento o aprobación de los herederos, comparecientes o requeridos. pero sólo en la medida en que la actuación de aquél esté amparada por la Ley y no se extralimite en sus facultades. Resoluciones R.D.G.R.N. 2.6-02-2003; 13-05-2003. 20-09-03; artículos 841, 843. 1057 a 1062 C.C. S.T.S.. 22-10-02. No procede anotación de suspensión. Se ha prorrogado el asiento de presentación conforme el artículo 32.3 de la Ley Hipotecaria por sesenta días a contar de la fecha de la última notificación de la presente. Contra la anterior calificación negativa se puede instar la aplicación del cuadro de sustituciones del artículo 2.75 bis de la Ley Hipotecaria, Real Decreto 1039/2003 de 1-08) dentro de los quince días siguientes a esta notificación, o recurrir en el plazo de un mes, a contar desde dicha notificación de la calificación ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en los términos previstos en los artículos 19 bis. 66. 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria. modificados por la Ley de 27 de Diciembre de dos mil uno. Los asientos practicados quedan bajo la salvaguardia de los tribunales. Vinaros a 28 de Mayo de 2004. La Registradora. Firma Ilegible.»

Doña Rosa Gascó Batiste, don José Ferreres Gascó y doña Lucía y don Pablo Ferreres Anglés, interpusieron contra la anterior calificación, recurso gubernativo y alegaron: Que respecto a la imposibilidad de averiguar la intangibilidad o no de la legítima que pudiera corresponden al hijo legitimario, no compareciente, don Deogracias F. G., se pone de manifiesto que la Registradora de la Propiedad incurrió en un error cuando en su calificación se refería a que la albacea, no ha podido inventariar la participación de una de las dos fincas "legadas" por la causante a su hijo D.», habida cuenta que no eran dos fincas las legadas a don Deogracias F.G., sino tres, todas en el término municipal de Cervera del Maestre, dos fincas en Partida Pla de Cervera y Partida Collet (propias o privativas de la causante) y una tercera finca de naturaleza ganancial sita en Partida Mas, que es la que la albacea no pudo inventariar por falta de antecedentes si bien procedió a entregarle a don Deogracias F.G. los derechos que sobre la misma le pudieran corresponder a la misma. Que la causante instituyó como única y universal heredera a su hermana doña Rosa G. B., considerando a sus dos hijos legitimarios (José y Deogracias F. G.) a título de legatarios que, en el caso concreto de don Deogracias F. G., hijo que no compareció ante el Notario autorizante ni presto su consentimiento, lo era de cosa específica y determinada propia de la causante en pago de la legítima estricta por lo que, en principio, resultarían de aplicación los artículos 881 y 882 del Código Civil. Que de igual forma la testadora dejaba ordenado respecto a don D. F. G., que si los bienes legados no alcanzaban a cubrir sus derechos legitimarios, se le pagase pon la heredera el suplemento de legítima en numerario efectivo, evidenciándose una voluntad clara de la testadora de que de don Deogracias F.G. (legatario-legitimario) no recibiera otros bienes inmuebles distintos de los legados en pago de sus derechos legitimarios. Que se está ante un supuesto claro de legado por legítima, lo que implicaría que la entrega del legado efectuada por la albacea contadora-partidora a favor de don Deogracias F.G. era obligada y conforme a derecho al contar, además, con el consentimiento del otro hijo legitimario-legatario (don José F.G.), no resultando de aplicación el artículo 843 invocado por la Registradora en su Calificación, al tratarse de un legado de cosa específica propia de la testadora o, en su caso, ante una disposición particional de la testadora respecto a uno de sus herederos legitimarios, señalada en cosas determinadas, supuestos ambos a los que no afecta la necesidad de obtener la aprobación judicial en caso de no concurrir aceptación o aprobación expresa de todos los hijos o descendientes como aquí ha ocurrido (artículos 845 y 846 del Código Civil), siendo por dicho motivo inscribible el documento notarial objeto de calificación. Que la consideración de don Deogracias F.G. como legitimario-legatario de cosa específica y determinada señalada sobre bienes propios de la causante [le adjudicaba la plena propiedad de las dos fincas privativas de la causante sitas en Pda. Pla de Cervera o Basa y en Pda. Collet ambas de Cervera del Maestre (Castellón)] que, según señaló la albacea contadora-partidora, cubrían la cuota de legítima estricta, no requería aceptación por parte del legatario también legitimario para ser inscribible, pues por un lado se procedió también por la albacea contadora-partidora a la partición de toda la herencia y, por otro lado, según mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo, «...la asignación de bienes a los legatarios hecha en una partición de herencia practicada por contador-partidor, al igual que la adjudicación de bienes que en tal caso hiciera a favor de los herederos no puede determinar la inscripción de unos u otros con carácter definitivo sin que conste la aceptación del legatario o heredero, entendida esta como referida al llamamiento hereditario, no a la partición en la que ni es necesaria su intervención ni aprobación, al margen de la posibilidad de impugnarla» «(sentencia de 4 de octubre de 2002»). Que en el presente caso la albacea, contadora-partidora contaba con la aprobación y consentimiento de la única y universal heredera, de uno de sus legatarios-legitimarios, así como de sus dos nietos en su condición de legatarios del tercio de mejora, a ninguno de los cuales la causantes señalaba en su testamento qué bienes les asignaba o legaba en pago de sus respectivos derechos hereditarios; aun así, se ha denegado la inscripción de la partición de la herencia y entrega de legados en favor de aquellos que han prestado su consentimiento y aceptación a las operaciones particionales, por la falta de ratificación o consentimiento del único legatario-legitimario al que, precisamente, la testadora le legaba para pago de sus derechos legitimarios unos bienes determinados y específicos, de tal forma que la albacea, contadora-partidora y el resto de llamados a la herencia de la causante debían estar y pasar pon tales disposiciones particionales en favor de don Deogracias F.G., efectuadas directamente por la fallecida testadora. Que lo procedente hubiera sido inscribir el documento notarial o, en el peor de los casos, proceder a la inscripción parcial de dicho documento en favor de aquellos herederos y legatarios que aceptaron las particiones y entregas verificadas por la albacea contadora-partidora pues ni ésta ni los comparecientes podían actuar de otra forma para dar cumplimiento a la voluntad de la testadora. Que además un sector de la jurisprudencia considera que de los artículos 881 y 882 del Código Civil, se desprende que el legatario deviene propietario de la cosa legada «ipso iure» desde el momento de la muerte del causante (sentencia de 7 de julio de 1990), sin perjuicio de que pueda renunciar al mismo (sentencia de 27 de junio de 2000), es decir, que en el legado no se sigue el sistema romano de adquisición de la herencia que exige aceptación, lo que abundaría en la dispensa del consentimiento cara a la inscripción sin objeción de la escritura de operaciones particionales realizadas por albacea, contador-partidor. Que el documento notarial no sólo contenía la entrega de legados por parte de la albacea contadora-partidora, sino que se realizaba también la partición de la herencia con expresión de las adjudicaciones del haber hereditario y los lotes correspondientes a los herederos forzosos o legitimarios con el consentimiento de uno solo de ellos (don José F.G.) a quien le legaba también lo que por legítima estricta le correspondiera aunque sin señalar bienes específicos como en el caso de don Deogracias F.G., bienes de la herencia cuya valoración, según consta, fue la declarada y comprobada en la manifestación privada de bienes realizada por la albacea contadora-partidora para la Liquidación del Impuesto de Sucesiones y en la que la Registradora no puede incidir. Que la función llevada a cabo por la albacea, contadora-partidora designada por la causante en su testamento, se entiende que es la partición hecha por aquella misma, ya que la albacea se limitó a partir la herencia y entregar los legados sin hacer acto dispositivo alguno y sin que, por otra parte, hubiera otra forma posible de dar cumplimiento a la voluntad de la testadora, contando además con el consentimiento de la heredera y los legatarios, a excepción de don Deogracias F.G. Que la albacea-contadora-partidora manifestó en el documento notarial que con los bienes legados y entregados a los dos hijos legatarios (don José y don Deogracias F.G.) quedaban pagados sus derechos legitimarios en la herencia materna, motivo por el cual se considera excesivo que la Registradora alegue en su Calificación la imposibilidad de averiguar la intangibilidad o no de la legítima de don Deogracias F.G.. Que la partición de la herencia y entrega de legados hecha por la albacea, contadora-partidora aún sin consentimiento de los herederos y legatarios, que no es el caso, resultaría admitida por la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado que dispensa del consentimiento de los legitimarios para la entrega de legados permitiendo su inscripción registral bajo condición suspensiva, lo que implicaría que la escritura calificada por la Registradora es perfectamente inscribible respecto al legatario legitimario de cosa determinada y específica no comparecido don Deogracias F.G., siendo indiscutible su inscripción respecto a los demás comparecientes que sí prestaron su consentimiento y aceptaron la partición y entrega de legados. Que es reiterada la doctrina de la Dirección General referida a la prohibición de inmiscuirse el Registrador en la valoración dada a los bienes integrantes del caudal relicto, sin perjuicio, claro esta, de su impugnación por los interesados. Que con respecto al transcurso del plazo establecido en testamento del cargo de la albacea-contadora-partidora (dos años desde la muerte de la causante), se pone de manifiesto que la circunstancia de que los recurrentes constituyan la mayoría de los beneficiarios por la herencia de la causante (heredera y legatarios), supondría que dicho plazo se habría prorrogado tácita o implícitamente por la voluntad mayoritaria de los interesados y, especialmente de la heredera que, compareciendo en la fecha de otorgamiento de la escritura validaba las operaciones particionales y entregas de legados verificadas por la albacea-contadora. partidora en el ejercicio de su cargo (artículo 911 del Código Civil), ello en virtud de la prórroga prevista en el artículo 906 del Código Civil, admitiéndose igualmente por la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (resolución de 23 de junio de 1910). Que en el presente caso la testadora ampliaba el plazo legal del artículo 904 del Código Civil (un año) y fijaba el plazo del cargo en dos años a contar de la fecha de su fallecimiento sin establecer prórroga alguna, aunque tampoco lo prohibía de forma expresa, admitiéndose por tanto la prorrogabilidad de dicho plazo aún tácitamente. La prórroga del plazo inicial fijado por la testadora y la ulterior prórroga tácita concedida por la mayoría de herederos y legatarios aquí recurrentes, conforme al artículo 906 ambos del Código Civil, en relación con el artículo 910 del mismo texto legal indican que el cargo no se hallaba extinguido, resultando también de aplicación lo señalado en el artículo 911 respecto a la importancia de que en la escritura compareciera la heredera aquí recurrente. Que no consta la fecha de aceptación expresa o tácita del cargo o, dicho de otro modo, de adquisición de la condición de albacea-contadora-partidora cuya primera actuación fue a requerimiento de los comparecientes ante la proximidad del plazo legal para realizar la manifestación privada de bienes al objeto de que se practicase la correspondiente Liquidación del Impuesto de Sucesiones bajo pena de incurrir en mora fiscal, consistiendo su primera gestión en su condición de albacea contadora-partidora en al realización de la referida manifestación privada de bienes presentada por la misma en fecha 28 de febrero de 2001; no constando aceptación expresa ni tácita del cargo de albacea, la presentación de la manifestación privada de bienes de fecha 28 de febrero de 2001, implicaba su aceptación, debiendo ser esa fecha y no otra la que, ante la ausencia de comunicación y aceptación expresa o tácita de su designación en el testamento debería computarse como día inicial para desempeñar las funciones que le fueron encomendadas por la causante, cargo que admitía sucesivas prórrogas.

El Notario autorizante de la escritura, don José María Giner Ribera emitió el oportuno informe manifestando:) 1) Que compartía, en general, los razonamientos y conclusiones del escrito de interposición del recurso. 2) Que respecto al defecto alegado por la Registradora consistente en «imposibilidad de averiguar la intangibilidad o no de la legítima que pudiera corresponder al hijo legitimario no compareciente don Deogracias F. G.», conviene resaltar que si bien es cierto que la albacea-contadora-partidora reconoce en la escritura «que no ha podido inventariar la finca ganancial de la que la testadora legaba su participación al expresado hijo», de ello no puede concluirse que el citado legitimario puede resultar perjudicado; puesto que se ha tenido especial cuidado que en todo caso los derechos de la testadora en la referida finca se adjudiquen a tal legitimario. En consecuencia si los derechos legitimarios de don Deogracias F.G. quedan salvaguardados y protegidos según las adjudicaciones efectuadas en la escritura en base a los bienes inventariados, si la finca omitida debe adjudicarse al expresado legitimario, se considera que no es posible que resulten perjudicados sus derechos en caso alguno. 3) Que se entiende la no aplicabilidad del artículo 843 del Código Civil, puesto que la albacea-contadora-partidora no adjudica todos los bienes a unos beneficiarios y metálico al restante, sino que este último recibe íntegramente los bienes específicos legados por la testadora. 4) Que se considera que la actuación de la albacea-contadora-partidora está amparada por la Ley, sin que haya incurrido en extralimitaciones en el ejercicio de sus facultades, puesto que su actuación se ha ceñido exclusivamente a la ejecución de las cláusulas testamentarias.

Vistos los artículos 397, 399, 763, 815, 817, 902, 905, 906, 1051 y siguientes, 1057, 1058, 1068 y 1075 del Código Civil, 18 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 y las Resoluciones de esta Dirección General de 27 de diciembre de 1982, 24 de marzo de 2001, 19 de septiembre de 2002, 26 de febrero, 13 de mayo y 20 de septiembre de 2003 y 29 de marzo de 2004.

1. Se presenta en el Registro, acompañada del testamento y documentos complementarios una escritura de partición, en la que comparecen la albacea contadora-partidora, la heredera, uno de los legitimarios de la causante (faltando el otro) y los legatarios.

En el testamento, la testadora lega la legítima estricta a sus dos hijos, señalando respecto uno de ellos (el no compareciente) que se le pague la legítima con los derechos que pudieran corresponder a la testadora en dos fincas privativas y una ganancial, pagándose el resto, si hubiera lugar, en efectivo; mejora a dos nietos (hijos del hijo compareciente), e instituye heredera a una hermana. Nombra albacea contadora-partidora «por plazo de dos años a partir del fallecimiento de la testadora», hecho que tuvo lugar el 31 de agosto del año 2000.

La albacea contadora-partidora, en unión de uno de los hijos, de los nietos mejorados y de la heredera, practica las operaciones particionales, otorgadas ante Notario con fecha 25 de septiembre de 2003. Respecto de la finca ganancial legada en pago de legítima al hijo no compareciente se dice que, por carecerse de antecedentes sobre la misma, según información que le ha sido facilitada, la total finca de carácter ganancial fue comprada por el esposo de la testadora a don XXX el día 15 de noviembre de 1946, por lo que la albacea contadora-partidora «se limita en este acto a verificar la entrega a favor del hijo Deogracias F.G. de cuantos derechos pudiere corresponder a la causante en la relacionada finca».

La Registradora deniega la inscripción por dos defectos: 1) Transcurso del plazo para que la albacea contadora-partidora realice la partición, ya que «al faltar la unanimidad de todos los herederos procede la aplicación del artículo 1058 del Código Civil» (Hay que hacer notar que la Registradora entiende que el plazo que tiene la albacea contadora-partidora es un año) y 2) Falta de consentimiento del hijo no compareciente, ya que, al reconocerse que no se ha podido inventariar una de las fincas legadas a él, podría resultar perjudicado. Los interesados recurren.

2. En cuanto al primero de los defectos, ha de ser confirmado, pues, señalado por la testadora para la realización de la partición el plazo de dos años a partir de su fallecimiento y habiendo transcurrido con exceso dicho plazo, la contadora-partidora carece de facultades, por lo que no se puede obviar la falta de consentimiento de uno de los legitimarios-legatarios.

3. Confirmado el primero de los defectos, es inútil entrar en el examen del segundo.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 22 de diciembre de 2004.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.

Sra. Registradora de la Propiedad de Vinarós.